, Junio de 2018 Departamento de Derecho Título del trabajo: Fundamentos teóricos de la expropiación forzosa. Su regulación en el ordenamiento jurídico cubano. Autora: Angela María Vázquez Alba Tutora del trabajo: Esp. Irina Pérez Trujillo Este documento es Propiedad Patrimonial de la Universidad Central “Marta Abreu” de Las Villas, y se encuentra depositado en los fondos de la Biblioteca Universitaria “Chiqui Gómez Lubián” subordinada a la Dirección de Información Científico Técnica de la mencionada casa de altos estudios. Se autoriza su utilización bajo la licencia siguiente: Atribución- No Comercial- Compartir Igual Para cualquier información contacte con: Dirección de Información Científico Técnica. Universidad Central “Marta Abreu” de Las Villas. Carretera a Camajuaní. Km 5½. Santa Clara. Villa Clara. Cuba. CP. 54 830 Teléfonos.: +53 01 42281503-1419 “Siendo inviolable y sagrado el derecho de propiedad, nadie podrá ser privado de él, excepto cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exige de manera evidente, y a la condición de una indemnización previa y justa” Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano 26 de agosto de 1789 Artículo XVI RESUMEN: La presente investigación tiene por título: “Fundamentos teóricos de la expropiación forzosa. Su regulación en el ordenamiento jurídico cubano”. La expropiación forzosa es una institución administrativa que tiene como objetivo el traspaso de bienes o derechos de dominio privado al patrimonio estatal como consecuencia de utilidad pública o interés social a cambio de una indemnización al propietario. En nuestro país la regulación de la institución resulta dispersa y escasa ya que no existe un cuerpo normativo que la regule de manera uniforme. Esto trae como consecuencia la inseguridad jurídica tanto de la Administración como sujeto activo como de los expropiados. Con el propósito de profundizar en la regulación que se le brinda en nuestro ordenamiento se ha propuesto el siguiente problema científico ¿Existe adecuado respaldo a la institución de la expropiación forzosa en el ordenamiento jurídico cubano? Para darle solución se persigue analizar la institución desde el punto de vista teórico y doctrinal valorando su regulación en la legislación cubana. El trabajo se ha estructurado en tres capítulos: el primero titulado “Fundamentos teóricos de la expropiación forzosa”, el segundo, “El régimen jurídico de la expropiación forzosa en el derecho comparado” y el tercero, “Valoración de la regulación de la expropiación forzosa en el ordenamiento jurídico cubano”. SUMMARY: The present investigation is graduated with the title: “Theoretic grounds of condemnation proceedings. Its regulation in the juridical cuban organizing”. Condemnation proceedings are an administrative institution that aims at the transfer of assets or rights of property to the state-owned patrimony as a consequence of public utility or social interest in exchange for an indemnification to the owner. In our country the regulation of the institution proves to be dispersed and scarce since there is not a normative body that regulates it in a uniform way. That’s brings along as a result the juridical insecurity for the Administration and for the condemnes people. In order to delve deeply into the regulation that is offered to the condemnation proceedings in the cuban juridical organizing it has proposed the following scientific problem: Is there adequate support to the condemnation proceedings in the cuban juridical organizing? In order to give it solution it is aspired to analyze the institution from a theoretical and doctrinal perspective, to appreciate its regulation in the cuban legislation. The work has structured in three chapters: The first one graduated with the title Theoretic grounds of condemnation proceedings, the second, Comparative Analysis of the condemnation proceedings regulation, and the third Valuation of the condemnation proceedings regulation in the juridical cuban organizing. ÍNDICE INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................ 1 CAPÍTULO I: FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA. ........ 5 I.1. La propiedad y su función social. .................................................................................. 5 I.2 Expropiación forzosa y potestad expropiatoria ............................................................ 8 I.3. Naturaleza Jurídica de la expropiación forzosa ........................................................ 10 I.3.1 Expropiación forzosa y compraventa ................................................................... 15 I.3.2 Expropiación forzosa y confiscación .................................................................... 17 I.3.3. Expropiación forzosa y requisición ...................................................................... 18 I.3.4. Expropiación Forzosa y Nacionalización ............................................................ 20 I.4. Elementos de la expropiación forzosa ........................................................................ 21 I.5. Características de la Expropiación Forzosa .............................................................. 27 I.5.1 La Reversión en la Expropiación Forzosa ........................................................... 29 CAPÍTULO II: El RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA EN EL DERECHO COMPARADO. .................................................................................................... 33 II.1. Fundamentación del empleo de la Comparación Jurídica ..................................... 33 II.2. Comparación por países .............................................................................................. 35 II.2.1. Expropiación Forzosa en España ....................................................................... 36 II.2.2. Expropiación forzosa en Venezuela ................................................................... 42 II.2.3. Expropiación Forzosa en México ........................................................................ 49 CAPÍTULO III: VALORACIÓN DE LA REGULACIÓN DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CUBANO. ............................................ 55 III.1. La expropiación forzosa en los primeros años de la Revolución Cubana .......... 55 III.2. Regulación de la expropiación forzosa en la legislación cubana actual ............. 60 III.2.1. Regulación en la Constitución de la República de Cuba ............................... 60 III.2.2. Regulación en la Ley 7/77, Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico (LPCALE) .................................................................................... 61 III.2.3. Regulación en el Código Civil cubano. Ley 59/87 ........................................... 63 III.2.4. Regulación en la Ley 65/88. Ley General de la Vivienda. ............................. 64 III.2.5. Regulación en el Decreto- Ley 125/91. Régimen de posesión, propiedad y herencia de la tierra y bienes agropecuarios ............................................................... 65 III.2.6 Regulación en la Ley de Minas. Ley 76/95 ....................................................... 67 III.2.7. Regulación en el Decreto- Ley 227/02. Del patrimonio estatal ..................... 68 III.2.8. Regulación en el Código de Seguridad Vial. Ley 109/2010 .......................... 68 III.3. Consideraciones generales sobre la regulación legal de la expropiación forzosa en Cuba ............................................................................................................... 70 CONCLUSIONES ..................................................................................................................... 72 RECOMENDACIONES ........................................................................................................... 73 BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................................................... 74 ANEXOS .................................................................................................................................... 82 INTRODUCCIÓN Desde tiempos inmemoriales, el hombre ha estado encaminado a lograr el dominio e imperar sobre todo lo que le rodea. Estas ansias de poder y señorío se traducen en pretender ejercer su derecho de propiedad. Es por ello que la propiedad no constituye solamente una institución jurídica sino que ha sido un tema multidisciplinario. Además de ser imprescindible en el ámbito del derecho, tiene trascendencia en ciencias como la economía, la política, la sociología, entre otras. Su estudio ha estado marcado por enfoques diferentes, en dependencia del momento histórico en que se realice. Con la llegada de la Revolución Francesa hubo un auge en el marco jurídico y normativo de varias ramas del derecho, de las cuales no queda excluido el derecho de propiedad. La promulgación del Código Napoleónico, así como de las constituciones francesas a partir de 1791 ocurre un giro en cuanto a la concepción de la propiedad. Queda atrás el frío y puro absolutismo del dominio privado y dando lugar a la entrada del poder estatal en este ámbito. Se deja por sentado que los derechos de uso, disfrute y disposición de un bien no pueden estar ajenos a las disposiciones que la ley establezca, siempre que sea por razones de utilidad pública o interés social. Esto ha sido respaldado en varios ordenamientos jurídicos, incluso, en legislaciones que no son de las más modernas. Tal es el caso del anteriormente mencionado Código Napoleónico: “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta, con tal que no se haga un uso de las mismas prohibido por las leyes o los reglamentos” 1 , planteando además que nadie puede ser privado de su propiedad más que por su expropiación. Es por ello que el derecho de propiedad no se encuentra ajeno a la función social que, fundamentalmente, persiguen las Administraciones Públicas. Varias instituciones jurídicas reguladas por el Derecho Administrativo coadyuvan a ello: las servidumbres administrativas, las limitaciones de carácter urbanístico y ambiental, la ocupación temporal y la expropiación forzosa, institución que se estudia en la presente investigación. 1 Artículo 544 del Código Napoleónico. Aprobado por Ley de 21 de marzo de 1804. 1 Según GARCINI GUERRA la expropiación forzosa “es una institución jurídico- administrativa. Se realiza en interés público y en ejercicio de una acción de justicia distributiva. No puede ser normada por el Derecho Civil, porque el objeto de este es regular relaciones entre los particulares. Es un medio de adquisición por la Administración y un procedimiento para la afectación de bienes al patrimonio administrativo.”2 Existe en nuestro país una escasa investigación sobre la expropiación forzosa que ha incidido en la consolidación de fundamentos teóricos y doctrinales que permitan adoptar disposiciones jurídicas para regular adecuadamente la institución; lo que ha conllevado a que frecuentemente la institución sea confundida con supuestos especiales de compraventa y con instituciones como la confiscación. A la luz del ordenamiento jurídico cubano se presentan una serie de limitaciones que rompen la dinámica legislativa de la expropiación forzosa ya que no existe una Ley que establezca el nivel de la autoridad administrativa facultada para expropiar, ni que regule de manera uniforme el procedimiento administrativo que actualmente existe. Hoy prima la diversidad legislativa en tanto las diferentes ramas que requieren implementarla la establecen de forma irregular. El insuficiente respaldo teórico y doctrinal, su escasa y dispersa regulación en las legislaciones especiales y la falta de un cuerpo normativo uniforme que recoja las particularidades de esta institución y la regule a cabalidad, traen consigo la falta de certeza jurídica y la inseguridad por parte de los administrados y, específicamente, por parte de los sujetos intervinientes en el procedimiento expropiatorio. Es por ello que esta investigación bajo el título: “Fundamentos teóricos de la expropiación forzosa. Su regulación en el ordenamiento jurídico cubano” busca analizar teóricamente la institución teniendo en cuenta todos los aspectos que la conforman para determinar los aspectos que pudieran introducirse en nuestro ordenamiento y lograr una regulación abarcadora y homogénea dentro del universo jurídico. Siendo esta la utilidad del trabajo para las ciencias jurídicas. 2 GARCINI GUERRA, H. (1981). Derecho Administrativo. Editorial Pueblo y Educación. La Habana, p.198. 2 En consecuencia, se propone el siguiente problema científico: ¿Existe adecuado respaldo a la institución de la expropiación forzosa en el ordenamiento jurídico cubano? Para darle solución a este se plantea la siguiente hipótesis que deberá ser probada: El respaldo legal brindado a la expropiación forzosa en el ordenamiento jurídico cubano es inadecuado debido a los insuficientes fundamentos teóricos y la carencia de una Ley que regule la institución de manera uniforme. El Objetivo General es: Valorar el tratamiento doctrinal y la regulación jurídica de la expropiación forzosa en el Ordenamiento Jurídico Cubano. Como objetivos específicos se plantea: 1. Fundamentar el marco teórico y doctrinal de la expropiación forzosa. 2. Realizar un estudio comparado de leyes en diferentes países para determinar el comportamiento de la regulación de la expropiación forzosa. 3. Examinar la regulación de la institución en la legislación cubana actual. Los métodos de investigación utilizados fueron: 1. Teórico – Jurídico: Este método permite realizar un estudio de los fundamentos teóricos de la expropiación forzosa. 2. Exegético – Analítico: Posibilita efectuar un análisis de la legislación cubana para lograr identificar y valorar cómo se regula la expropiación forzosa. 3. Análisis de documentos: Permite analizar diferentes documentos que sirven de apoyo para el estudio del tema. 4. Histórico – Lógico: Permite revelar la génesis de la expropiación forzosa en Cuba a partir del proceso nacionalizador iniciado en nuestro país con el triunfo revolucionario y el avance de las leyes que le fueron dando lugar. 5. Jurídico Comparado: Mediante este método se pueden establecer las semejanzas y diferencias en distintos ordenamientos jurídicos en cuanto al tratamiento de la expropiación forzosa y así realizar una valoración crítica del derecho nacional. 3 Para la comprobación de la hipótesis antes propuesta y dar cumplimiento a los objetivos planteados el trabajo se estructurará en tres capítulos: el primero titulado “Fundamentos teóricos de la expropiación forzosa”; el segundo, “El régimen jurídico de la expropiación forzosa en el derecho comparado” y el tercero, “Valoración de la regulación de la expropiación forzosa en el ordenamiento jurídico cubano”. Los principales resultados de la investigación fueron la sistematización de las bases teóricas de la expropiación forzosa; la comparación del tratamiento legal de la expropiación forzosa con otros ordenamientos jurídicos; la valoración de la regulación legal de la expropiación forzosa en la legislación cubana y un material bibliográfico de gran utilidad para estudiantes de pregrado y postgrado y para futuras investigaciones sobre el tema. 4 CAPÍTULO I: FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA. I.1. La propiedad y su función social. La propiedad ha alcanzado gran importancia desde sus orígenes. La relación existente entre el propietario y sus bienes, otorga a aquellos el poder directo sobre estos, concediéndole la potestad de disponer sin restricciones del objeto adquirido. Es un derecho exclusivo y absoluto que otorga a su titular un conjunto de facultades de uso, disfrute y disposición sobre determinado bien y así también lo define el Código Civil Español “…es el derecho de gozar y disponer de una cosa…”3, influenciado por el Código Napoleónico de 1804 en su artículo 544. Es el poder directo e inmediato sobre un objeto por lo que se atribuye a su titular la capacidad de disponer del mismo. El titular del derecho de propiedad tiene la posibilidad de obtener de la cosa objeto de dominio todas las utilidades y, por tanto, en primer lugar, la de su utilización directa. Es también facultad de este no solo la enajenación o la transmisión voluntaria, sino que puede además imponer cualquier gravamen sobre la cosa. La propiedad se halla sometida a la voluntad, exclusividad y a la acción de su propietario, sin más límites que los que marca la ley o los provocados por “la concurrencia de varios derechos incompatibles en su ilimitado ejercicio” 4 . El derecho de propiedad alcanzó su máxima expresión con la Revolución Francesa (1789-1804) ejerciendo su influencia hacia los países europeos, y tuvo como principales fuentes la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y las constituciones de Francia a partir de 1791. No obstante, los norteamericanos también se unieron en la consagración del derecho de propiedad como un derecho natural y civil, y como presupuesto de la personalidad individual 3 Artículo 348 del Código Civil Español. Libro Segundo. Título II. Capítulo I. Aprobado el 6 de octubre de 1888. Modificado por Real Decreto de 24 de julio de 1889 y publicado en Gaceta de 25 de julio de 1889. 4 LASARTE ÁLVAREZ, C. (2002). Principios de Derecho civil. Tomo cuarto: Propiedad y derechos reales de goce. Editorial Marcial Pons. Madrid, p. 77. 5 con la Constitución de los Estados Unidos de América y sus posteriores enmiendas. “La fijaron con carácter de derecho constitucionalmente protegido y, por ende, sustancialmente diferente en rango al resto de los derechos inferiores a la Constitución. Al mismo tiempo, le fijaron los límites constitucionales necesarios y entonces concebibles, en especial aquellos que podían extinguir el derecho por intervención coactiva del Estado (expropiación forzosa), dejando en pie las restantes regulaciones de la legislación ordinaria”.5 La causa que determina los límites que marca la ley precisamente es la función social, concepto jurídico que limita el carácter absoluto y exclusivo del derecho de propiedad y lo sujeta al común. La propiedad va a estar subordinada al interés general, al cumplimiento de la función social, de manera que se respeta la propiedad privada con tal de que cumpla con las necesidades de la nación y del bien público. La función social no debe anular el derecho de propiedad, ni por el contrario, la determinación del contenido esencial del derecho puede desconocer la función social que debe incorporar su contenido. La propiedad no es en sí una función social otorgándosele al propietario el poder para que mediante su adecuado uso desempeñe dicha función en beneficio de la colectividad, sino que es un derecho subjetivo, privado, otorgado a su titular para la satisfacción de sus propios intereses los cuales están sujetos a los intereses generales, de manera que, la función social impone ciertos controles. El hecho que la propiedad privada se pueda ver limitada por la función social no quiere decir que esta vaya en contra de la propiedad individual. No debe confundirse el concepto de propiedad pública con la propiedad individual limitada por su función social en pos del beneficio colectivo. En este sentido señala Lautaro RÍOS: … “la función social no se opone, necesariamente, a la función individual de la propiedad. Se 5RIVERO VALDÉS, O. (2001). Temas de Derechos Reales. Editorial Félix Varela. La Habana, pp 1 y 2 6 zim://A/Jur%C3%ADdico.html zim://A/Derecho_de_propiedad.html zim://A/Derecho_de_propiedad.html trata, más bien, de una coordinación de intereses, pero si ellos entran en conflicto, se concede la primacía a la función social”6 El reconocimiento de que la propiedad, como institución, está orientada a una función social, implica que en la actualidad existan limitaciones intrínsecas o inherentes al derecho; así como obligaciones que se derivan de la propiedad en sí. A decir de CASSAGNE, “… aunque ha sido concebido desde hace ya bastante tiempo como una institución conveniente y necesaria a la comunidad, por la utilidad individual y social que ella proporciona, nada obsta a que cuando el ejercicio de ese derecho se torne incompatible con los requerimientos sociales, deba prevalecer el bien común sobre el derecho individual”. 7 Este reconocimiento tiene rango constitucional en varios ordenamientos jurídicos. Por ejemplo, la Constitución alemana de Weimar de 19198 en su artículo 153 plasma que “la propiedad obliga. Su utilización debe servir al bien de la comunidad”. También ofrece este respaldo el artículo 33.2 de la Constitución española de 1978 9 al establecer que “la función social de estos derechos (propiedad y herencia) delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes”. El artículo 24 de la Constitución de Chile de 198010 declara que la propiedad estará sujeta a “las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”, función social que comprende “cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental”. El artículo 58, segundo párrafo, de la Constitución de 6 RÍOS ÁLVAREZ, L. (2010). El Principio de Constitucionalidad de la Función Social de la Propiedad. Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXXXIV. Primera parte. Editorial Puntolex. Santiago de Chile, p 68. 7CASSAGNE, J. (1987). Cuestiones de Derecho Administrativo. Editorial Depalma. Buenos Aires, p 168. 8 Constitución alemana de Weimar. Promulgada y publicada el 9 de agosto de 1919. Entra en vigor el 14 de agosto de 1919. Sancionada 11 de noviembre de 1919. 9 Constitución española. Aprobada por las Cortes el 31 de octubre de 1978. Ratificada en referéndum de 6 de diciembre de 1978 y sancionada por Su Majestad el Rey el 27 de diciembre de 1978. 10Constitución Política de la República. Aprobada el 11 de septiembre de 1980, entrando en vigor en régimen transitorio el 11 de marzo de 1981 y de forma plena el 11 de marzo de 1990. Reformada por última vez mediante la Ley No. 20.516 de 11 de julio del 2011. 7 zim://A/Constituci%C3%B3n_de_Colombia_de_1991.html Colombia de 199111 afirma que “la propiedad es una función social que implica obligaciones”. El derecho de propiedad actualmente está encaminado a lograr un equilibrio entre lo intereses públicos y privados, trayendo obligaciones consigo para lograr una armonización entre el particular y la sociedad donde el Estado debe velar porque se cumplan esas obligaciones. Por tanto, hoy en día al hablar de propiedad no se puede dejar de mencionar la función social de esta ya que está vinculada a la satisfacción de los intereses de la colectividad, es decir, el interés social debe prevalecer sobre el interés privado, siendo un presupuesto básico del Derecho Administrativo. De esta forma se justifica la intervención de la Administración Pública en el derecho de propiedad. La función social no solamente va a marcar una limitación al dominio privado, sino que además va a determinar las facultades inherentes del derecho de propiedad. Según DIEZ PICAZO: “…las leyes, concretando la función social son las que determinarán las facultades ínsitas en el dominio o establecerán los límites de su extensión o intensidad o las cargas, deberes y obligaciones que el propietario ha de cumplir por razón de su titularidad y en aras del bien común(…) Los límites al dominio tienen su causa en la función social”.12 I.2 Expropiación forzosa y potestad expropiatoria La expropiación forzosa ha sido estudiada por importantes representantes de la doctrina13 que han aportado sus valoraciones para perfeccionar su concepción 11 Constitución de Colombia. Promulgada el 6 de julio de 1991. Publicada en la Gaceta Constitucional No. 116 de 20 de julio de 1991. Reformada por última vez por acto legislativo en 2009 y publicada en el Diario Oficial No. 47570 de 21 de diciembre de 2009. 12DIEZ PICAZO, L. Y GULLÓN BALLESTEROS, A. (2012). Sistema de Derecho Civil. Volumen III: Derecho sobre las cosas y Derecho Inmobiliario Registral. Décima edición. Editorial Tecnos. Madrid, p.162. 13 Dentro de ellos pueden mencionarse GARCÍA DE ENTERRÍA, E Y FERNÁNDEZ, T. (1981). Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. Editorial Civitas. Madrid, pp.191-376; CASADO IGLESIAS, E. (1985). Estudios de Derecho Administrativo. Tomo II. Gráficas Cervantes. Madrid, pp. 109-129; MARTÍN MATEO, R. (1985). Manual de Derecho Administrativo. Novena edición. Editado por el Instituto de estudios de Administración Local. Madrid, pp. 469-495; PARADA, R. (1990). Derecho Administrativo. Tomo I. Parte General. Segunda edición. Editorial Marcial Pons. Madrid, pp. 490- 553; ORTEGA ÁLVAREZ, L., JIMÉNEZ BLANCO, A. y PAREJO ALFONSO, L. (1990). Manual de Derecho 8 jurídica. Es criterio unánime considerarla como una institución14 perteneciente al derecho público que se deriva del ejercicio de la correspondiente potestad dada por el poder público. Constitucionalmente esta institución ha sido acogida por varios ordenamientos, incluido el nuestro: “Se autoriza la expropiación de bienes, por razones de utilidad pública o interés social y con la debida indemnización…” 15, siendo concebida como una garantía de los particulares frente a la Administración Pública por la presencia de la utilidad pública o el interés social, la justa indemnización, el requerido procedimiento expropiatorio y, en muchos casos, el posterior control jurisdiccional, evitando de esta forma cualquier tipo de arbitrariedad. Por tal motivo, para algunos autores la expropiación “sólo puede ser establecida por ley, descartándose, por inconstitucionalidad, su aplicación por medio de actos administrativos o por normas que no revistan el carácter de ley y debe justificarse en causas de utilidad pública o interés social derivadas de la función social de la propiedad”16. Ciertamente la expropiación forzosa es una forma de adquisición de bienes por la Administración a través del procedimiento para la afectación de bienes al patrimonio administrativo, establecidos en leyes, desde el punto de vista formal; pero su materialización se logra con la decisión unilateral de la Administración Pública de adquirir un bien de propiedad privada, por razones de utilidad pública o interés social y abonando por él la correspondiente indemnización. “Se le Administrativo. Primera edición. Editorial Ariel. Barcelona, pp 257-297; GARRIDO FALLA, F. (1994). Tratado de Derecho Administrativo. Volumen I. Parte General. Duodécima edición. Editorial Tecnos. Madrid, pp. 386-393. 14 Al conjunto de normas referentes a las relaciones jurídicas de una cierta clase, o en general de una figura jurídica determinada se le llama institución jurídica. ALBALADEJO GARCÍA, M. (1995). Derecho Civil I: Introducción y parte general. Librería Bosch. Barcelona, p. 438. 15Artículo 25 de la Constitución de la República de Cuba. de 24 de febrero de 1976, reformada en julio de 1992 y en junio de 2002. Gaceta Oficial Extraordinaria No. 3 de 31 de enero de 2003. 16 COLLINS VON HAUSEN, C. (2008). Derecho de propiedad, limitaciones y expropiación. Memoria para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales I. Universidad de Chile. Disponible en Word Wide Web: http://repositorio.uchile.cl/handle/2250/106856?show=full, p. 8.(Consultado 20/03/2018). 9 http://repositorio.uchile.cl/handle/2250/106856?show=full considera un instrumento de acción administrativa para adscribir las cosas al destino más idóneo a las conveniencias sociales”.17 GARRIDO FALLA reafirma este criterio al exponer que las normas jurídicas sobre expropiación contienen “la atribución de una potestad administrativa, de cuyo ejercicio surge cabalmente el derecho a favor de la Administración, cuyo origen está, por tanto, en un acto administrativo…es el ejercicio de la potestad expropiatoria mediante actos administrativos concretos el que hace surgir en la Administración el derecho a ocupar la cosa expropiada”.18 La Administración Pública debe ostentar la potestad expropiatoria, que es el poder de actuación otorgado por el ordenamiento jurídico, quien determina y enmarca ese poder, para el cumplimiento de la antes mencionada finalidad expropiatoria, determinada por el propio orden positivo. La potestad expropiatoria coexiste junto a la garantía patrimonial del particular, la cual, además de ratificar las condiciones y límites de dicha potestad, la circunscribe solamente a la desprivatización del objeto expropiado, teniendo la Administración que restituir su valor a partir de la justa indemnización. Se hace depender la expropiación del carácter permanente de la causa que lo motivó, la que, si fuera obviada, pudiera activar la reversión, institución que será estudiada más adelante. I.3. Naturaleza Jurídica de la expropiación forzosa La expropiación forzosa como institución jurídico- administrativa integrante del Derecho Público, ha sido analizada por varios estudiosos de la materia, especialmente por las discrepancias que se presentan respecto a su naturaleza jurídica. Algunos sectores de la doctrina la entienden como una limitación al derecho de propiedad personal19. Esta idea se fundamenta en el hecho de que toda limitación 17GARCINI GUERRA, H. (1981). Derecho Administrativo. Op. cit., p. 199. 18 GARRIDO FALLA, F. (1994). Tratado de Derecho Administrativo. Op. cit., p. 386. 19 En relación con este tema se pueden citar ÁLVAREZ TABÍO, F. (1988). Comentarios a la Constitución socialista. Primera edición. Editorial Pueblo y Educación. La Habana, pp. 116-117; 10 a la propiedad nace de la combinación del carácter absoluto de esta y de su función social, así como de considerar a las limitaciones como reducciones al contenido de la propiedad en casos particulares pues lo constriñen, son reducciones del ámbito de poder normal del propietario siendo excepcional y singular viéndose impedido a ejercer a totalidad las facultades derivadas de su derecho. Es opinión de Ana María ÁLVAREZ TABÍO que “el derecho de propiedad… no es absoluto e ilimitado pues deberá cuidar que se realice en armonía con el interés social en la medida que existen circunstancias en que el Estado puede limitar su ejercicio real y concreto…Es en este concepto que alcanza plena virtualidad la definición jurídica de la utilidad pública o el interés social que se alega como causa de la limitación administrativa al derecho de propiedad que se expresa por medio de la expropiación forzosa.”20 Para Agustín GORDILLO es una “limitación indemnizable”21 ya que, según su punto de vista, alcanza a todos los bienes en general y constituye una privación permanente del derecho de propiedad, cuestión inherente a las limitaciones, pero en el caso específico de la expropiación, tiene lugar una contraprestación. Sin embargo otro sector de la doctrina niega la inclusión de la expropiación forzosa dentro de las limitaciones al derecho de propiedad; la ve como una privación de derechos.22 Esto es porque consideran que una de las características principales de las limitaciones es su no indemnizabilidad dada precisamente por el carácter general que trae implícita dicha exigencia, mientras que en la expropiación forzosa el pago de la indemnización es un elemento primordial, que COLLINS VON HAUSEN, C. (2008). Derecho de propiedad, limitaciones y expropiación. Op. cit., p. 13; GORDILLO, A. (2014). Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas. Tomo IX. En: Fundación de Derecho Administrativo. Disponible en Word Wide Web: http://www.gordillo.com/pdf_tomo9/tomo9.pdf, p. 117-120 (Consultado 20/03/2018); ÁLVAREZ TABÍO, A. et al. (2017). Tendencias actuales del Derecho Administrativo. Editorial UNIJURIS. La Habana, pp. 378-379. 20 ÁLVAREZ TABÍO, A. et al. (2017). Tendencias actuales del Derecho Administrativo. Op. cit., p. 378. 21 GORDILLO, A. (2014). Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas. Op. cit., p.119. 22 En este caso se encuentran GARCÍA DE ENTERRÍA, E Y FERNÁNDEZ, T. (1981). Curso de Derecho Administrativo. Op. cit., pp. 218– 220. MARTÍN MATEO, R. (1985). Manual de Derecho Administrativo. Op. cit., pp. 475 - 477. PARADA, R. (1990). Derecho Administrativo. Op. cit., pp. 346 – 347. ORTEGA ÁLVAREZ, L., JIMÉNEZ BLANCO, A. y PAREJO ALFONSO, L. (1990). Manual de Derecho Administrativo. Op. cit., pp. 257 - 259. 11 http://www.gordillo.com/pdf_tomo9/tomo9.pdf además es un contenido constitucional. Por tal motivo PAREJO ALFONSO plantea “las llamadas limitaciones de los derechos privados, singularmente de la propiedad, consisten normalmente en la imposición de restricciones negativas: topes a las rentas de arrendamientos o a los precios de productos, prohibiciones de uso o aprovechamiento del suelo o de las edificaciones por la proximidad de bienes o instalaciones demaniales de uso o servicio públicos (aeropuertos, ferrocarriles, carreteras, instalaciones de la defensa nacional, etc.). Pero la característica común de dichas restricciones, que las distingue de la expropiación es su imposición con carácter general, determinante de su consideración como cargas generales que los ciudadanos tienen el deber jurídico de soportar y no dan lugar, por ello, a compensación indemnizatoria alguna.”23 A su vez MARTÍN MATEO establece que “La expropiación forzosa en todos los países tiene normalmente una base explícita en los textos constitucionales. Las Constituciones se pronuncian sobre el derecho de propiedad, sobre el alcance y sentido de los derechos dominicales y, ante todo, sobre la posibilidad de su eventual transformación a través de la técnica expropiadora. Ello ha sucedido así en las Constituciones del siglo XIX y se prolonga hoy a las vigentes en las naciones que responden al modelo del Estado occidental de Derecho.”24 Específicamente para GARCÍA DE ENTERRÍA la expropiación constituye una privación de derechos: “El concepto legal (de expropiación dado por la Ley de Expropiación Forzosa de España) parte de una noción determinada, “privación”. Es el elemento básico del concepto. Privación supone un ataque y una sustracción positiva de un contenido patrimonial de cuya integridad previa se parte. La privación, por eso, adviene ad extra, es, en el genuino sentido de la expresión, un despojo lo que permite oponer 23 ORTEGA ÁLVAREZ, L., JIMÉNEZ BLANCO, A. y PAREJO ALFONSO, L. (1990). Manual de Derecho Administrativo. Op. cit., p. 259. 24 MARTÍN MATEO, R. (1985). Manual de Derecho Administrativo. Op. cit., p. 477. 12 la idea eficazmente a la de delimitación de un derecho”. 25 Ramón PARADA y GONZÁLEZ NAVARRO26 comparten este mismo criterio. En este sentido y como resultado de lo anteriormente planteado, la expropiación no debe considerarse como una limitación pues, aunque la primera se vea condicionada por la función social de la propiedad y afecte a determinadas personas de modo específico, trae consigo una indemnización, lo cual no ocurre con las limitaciones. Por otro lado, en el momento en que sucede la expropiación el propietario se ve privado de todo ejercicio respecto a su propiedad como consecuencia de la utilidad pública y el interés social, mientras que las limitaciones lo que hacen es restringir los poderes de dominio. Verdaderamente, al ser miembros de un sistema social, los derechos que se poseen no son absolutos, sino que están condicionados por los intereses colectivos. La expropiación forzosa, siendo un ejemplo de esta supremacía de lo colectivo sobre lo individual, es una herramienta de los ordenamientos jurídicos para lograr el bien común. La cuestión puede dar lugar a la existencia de un conflicto entre los intereses públicos y privados prevaleciendo el primero, siendo obligado arbitrar el procedimiento legal adecuado para promover jurídicamente la transmisión imperativa del derecho expropiado haciendo efectiva en favor del particular la justa indemnización correspondiente. Dicha colisión no significa tampoco que exista una batalla entre la Administración Pública y el propietario privado donde gana el primero y queda derrotado el segundo: “…no se trata de un conflicto que termina con la victoria de la Administración y la derrota del propietario…” sino de “…una forma de conciliación y armonía que reduce a la transformación o modificación de un derecho en favor de otro, por la coexistencia de ambos”27. Para justificar la expropiación hay que tener en cuenta que el Estado, como gestor de los intereses públicos, necesita ciertos bienes privados. En este conflicto de 25 GARCÍA DE ENTERRÍA, E Y FERNÁNDEZ, T. (1981). Curso de Derecho Administrativo. Op. cit., pp. 219-220. 26 PARADA, R. (1990). Derecho Administrativo. Op. cit., p. 516; GONZÁLEZ NAVARRO, F. (1987). Derecho Administrativo Español. Tomo I. Ediciones por Universidad de Navarra. Pamplona, pp. 548 - 549. 27 ÁLVAREZ TABÍO, F. (1988). Comentarios a la Constitución socialista. Op. cit., p. 117. 13 intereses tiene que ceder el particular ante la colectividad. La doctrina demuestra que este es el fundamento esencial de la expropiación forzosa. Resulta importante comentar que un criterio recurrente en los autores es considerar la expropiación forzosa como una garantía de los administrados frente a la Administración. Esta opinión es totalmente acertada y consecuente. Actualmente se debe entender la expropiación forzosa como un instrumento, no para despojar a los propietarios de sus bienes y derechos, sino para que se cumplan los fines de la vida en sociedad, lo que compete al poder público. No se deja, en ningún momento, desprovisto al particular frente a la Administración, sino que protege la seguridad del patrimonio de estos ante el Estado. A decir de Fernando ÁLVAREZ TABÍO: “La expropiación puede calificarse de limitación y de garantía al mismo tiempo…porque su existencia barre con la idea de que el derecho de propiedad personal del individuo es absoluto e intangible en tanto y en cuanto ésa sea su voluntad…es una garantía del propietario, pues al definirse constitucionalmente la institución y remitir a la ley los requisitos que han de cumplirse para que pueda tener lugar la expropiación, se evita toda posibilidad de actos arbitrarios por parte de la Administración”28. También PAREJO ALFONSO plantea que la expropiación “es, simultáneamente, una potestad y un instrumento en manos del poder público y una garantía patrimonial frente a la acción del mismo; garantía que, al estar constitucionalizada, es esgrimible y actuable incluso frente al legislador”29. Con el propósito de realizar el estudio detallado de la naturaleza jurídica de la expropiación forzosa resulta imprescindible comentar algunas instituciones afines con las que frecuentemente se confunde la institución: compraventa, confiscación, requisición, nacionalización. Por tal motivo resulta necesario exponer los aspectos esenciales que permiten distinguirla de las demás. 28 Ídem, pp.116-117. 29 ORTEGA ÁLVAREZ, L., JIMÉNEZ BLANCO, A. y PAREJO ALFONSO, L. (1990). Manual de Derecho Administrativo. Op. cit., p. 263. 14 I.3.1 Expropiación forzosa y compraventa La compraventa, de acuerdo al Código Civil cubano, es aquel contrato mediante el cual “el vendedor se obliga a trasmitir la propiedad de un bien al comprador, mediante su entrega y este a pagar por él determinado precio en dinero”30. Muchos ordenamientos han catalogado a la expropiación forzosa como una clase de compraventa dado que existe una transferencia de propiedad a cambio de un precio necesaria para la consumación de la transmisión, donde una vez probados los motivos necesarios de utilidad pública o interés social, deben ser aplicadas las reglas de la legislación civil ordinaria sobre este contrato y sobre los modos de transmitir la propiedad. Según estudios de Hugo CALDERA en algunas legislaciones se asumió la expropiación forzosa como compraventa, visto como un contrato celebrado de manera forzada e impuesta. Esto se debió a la escasa noción que existía sobre la naturaleza de la expropiación como institución de Derecho Público31. Por otro lado, también ha traído confusión entre ambas instituciones el hecho de que en varias legislaciones se planteara que la indemnización debía ser previa pues se entendía que, sin el pago total de la prestación por parte del Estado, no podría consumarse la trasmisión de la propiedad. Este criterio surge a partir de los textos constitucionales promulgados desde el siglo XVIII, para los cuales la indemnización debía preceder a la adquisición del dominio por el Estado con el objetivo de evitar arbitrariedades. De hecho, nuestro país sostuvo el criterio de la previa indemnización en la Ley Fundamental de 1959, pero con la promulgación de varias leyes constitucionales posteriores como la Ley de reforma Urbana en 1960, se extinguió esta 30 Artículo 334 de Código Civil cubano. Libro Tercero. Título III. Capítulo I. Ley No. 59, aprobada por la Asamblea Nacional del Poder Popular el 16 de julio de 1987 y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de 15 de octubre de 1987. Vigente desde el 12 de abril de 1988. 31 CALDERA DELGADO, H. (1979). La garantía constitucional del derecho de propiedad y la expropiación. En: Revista Chilena de Derecho. Volumen 6. Disponible en Word Wide Web: https://dialnet.unirioja.es/ejemplar/194028, p. 319. (Consultado 06/03/2017). 15 https://dialnet.unirioja.es/ejemplar/194028 concepción, suprimiendo cualquier mención en torno al momento del pago. Este criterio se extendió hacia las demás legislaciones cubanas. Según RIVERO VALDÉS, “la llamada indemnización no podría calificarse como compensación, a tenor del sentido de este modo de extinguir las obligaciones, pues entre el Estado y el particular no preceden, ni surgen con motivo de la expropiación, créditos líquidos, recíprocos, y exigibles. La idea de precio, por otra parte, indica la tendencia a seguir la tesis de la compraventa forzosa no obstante se admite la posibilidad que, en lugar de dinero, hayan bienes para entregar en lugar de los que serán expropiados, con lo cual la tesis de la venta forzosa se transformaría en permuta forzosa”.32 Lo descrito tampoco sucede exactamente, ya que la contraprestación, como se ha planteado, puede tener diversas formas. Así que la expropiación no puede ser entendida como una compraventa ni la cantidad que percibe el expropiado es propiamente un precio. Cuando la Administración Pública expropia, ejerce una potestad que la Constitución consagra, pero como esta supone un sacrificio para el particular, es preciso que se le compense o indemnice; por lo que la suma que se paga debe cubrir el daño, sin que este se empobrezca o enriquezca. Solo así quedará cumplido el mandato constitucional que ordena pagar una justa indemnización. Otra de las diferencias esenciales entre la compraventa y la expropiación radica en que la primera es una institución perteneciente al Derecho Civil mientras que la segunda pertenece al Derecho Público. En esta última el expropiante queda libre de toda impugnación futura derivada de cualquier deficiencia que pudieran enervar los títulos de cualquiera de los anteriores propietarios, en cambio, quien adquiere el dominio de una cosa mediante la compraventa está expuesto a ser llevado a juicio por quien, con razón o sin ella, pretenda derechos sobre el objeto transferido. Además, a través de la expropiación se representan los intereses colectivos y sociales, mientras que en la compraventa los intereses que se representan son los de un particular acreedor. 32 RIVERO VALDÉS, O. (2001). Temas de Derechos Reales. Op. cit., p. 60. 16 GARCINI GUERRA definió la expropiación forzosa como un “acto de derecho regido por normas de Derecho Administrativo, mediante el cual la Administración adquiere un bien de propiedad privada y abona por él la indemnización correspondiente. En modo alguno puede estimarse la expropiación forzosa como una venta obligatoria, es un acto administrativo producto del obrar soberano de la Administración y el expropiado permanece ante él en una situación pasiva durante el procedimiento expropiatorio. No es venta, porque no hay transmisión del bien por parte del propietario ni se exige su consentimiento, ya que su persona en sí es indiferente a la Administración.”33 La expropiación forzosa es un acto administrativo mediante el cual se trasmite de forma definitiva e imperativa al Estado el dominio de bienes o derechos, por razones de utilidad pública o interés social, a cambio de una indemnización equivalente a la afectación causada al particular. Es una transferencia coactiva, lo que la convierte en una institución peculiar del Derecho Público, muy diferente de la compraventa del Derecho Civil. I.3.2 Expropiación forzosa y confiscación La confiscación, es, según Fernando ÁLVAREZ TABÍO “…apoderamiento general por el Estado de los bienes del condenado a sufrir esa pena.”34 En Cuba, la Constitución legitima la confiscación de bienes como sanción, aplicable por las autoridades competentes y con los procedimientos legales correspondientes: “La confiscación de bienes se aplica solo como sanción por las autoridades, en los casos y por los procedimientos que determina la ley”.35 La confiscación es una pena, consecuencia siempre de acciones ilícitas, que consiste en la privación de bienes y derechos, sin compensación, los cuales pasan a formar parte del patrimonio estatal. 33 GARCINI GUERRA, H. (1981). Derecho Administrativo. Op. cit., p. 182. 34 ÁLVAREZ TABÍO, F. (1988) Comentarios a la Constitución socialista. Op. cit., p. 217. 35 Artículo 60 de la Constitución de la República de Cuba. 17 zim://A/Compensaci%C3%B3n.html Ambas instituciones a pesar de ser muy diferentes, poseen ciertos puntos de contacto que han dado lugar a frecuentes confusiones, e incluso, a que se utilicen indistintamente como la misma institución jurídica: • Ambas son entendidas como formas de transmitir definitivamente el dominio privado sobre una cosa. • El dominio pasa a ser adquirido por el Estado, es decir, este es el sujeto activo. • Tienen a una persona natural o jurídica concreta y privada como sujeto pasivo. • Pueden recaer sobre bienes o derechos de contenido patrimonial. • Sus fundamentos se encuentran taxativamente enunciados en preceptos legales. Sin embargo, la confiscación es consecuencia de una sanción impuesta por las autoridades competentes ya sea accesoria, en el caso de lo penal, o como represión de conductas ilícitas con menor gravedad que los delitos, siendo frecuentemente utilizada por el Derecho Administrativo. Recae sobre cosas y sobre derechos designados, es decir, que han servido para la perpetración de un delito o contravención; o que pertenecen a un delincuente. Con su ejecución, se tiende a perjudicar los intereses materiales del autor de determinado delito o contravención. No se entiende, como en la expropiación forzosa, que la causa es motivada por la satisfacción de los intereses de la colectividad, sino que apunta a la persona del propietario considerado culpable de una infracción de las leyes impulsada por el deseo de afectarlo, por lo que tampoco lleva consigo contraprestación económica, elemento indispensable en el caso de la expropiación. I.3.3. Expropiación forzosa y requisición El término francés réquisition llegó al castellano como requisición. Es un término galo que, a su vez, deriva del latín de “requisitio”, que procede del verbo “requirere” y que significa “preguntar” o “informarse”. De acuerdo al diccionario elaborado por la Real Academia Española, el concepto refiere al control y la incautación de alimentos, animales y otros recursos que un 18 Estado puede decidir durante el transcurso de un conflicto bélico para equipar a las fuerzas armadas.36 La requisición implica que el Estado haga uso de su facultad soberana y, a través de un acto jurídico de derecho público, obliga a las personas a transferir ciertos bienes. Constituye, al igual que la expropiación forzosa, una desprivatización de bienes que pasan al patrimonio estatal por situaciones de utilidad pública o interés social pues se entiende que esos recursos suponen un beneficio para la colectividad. En su inicio fue establecida para atender necesidades presentadas en tiempo de guerra. Ejemplo de ello lo constituyen las requisiciones militares que por necesidades de las fuerzas armadas y de la defensa del Estado pueden llevar de la simple y momentánea ocupación del inmueble o del simple uso de la cosa mueble a su expropiación definitiva y total. “Los caracteres de la requisición la diferencian de las restantes actividades administrativas que afectan a la propiedad individual o personal. Se distingue de la expropiación, en que esta puede comprender toda clase de bienes, inmuebles y muebles, pero todos ellos tienen por característica el ser no fungibles”.37 Además en esta puede prescindirse de la existencia de un procedimiento preestablecido para su materialización, asimismo, tampoco es necesaria la calificación por ley de la utilidad pública. La requisición constituye una medida administrativa que se impone sólo ante circunstancias excepcionales. Su objeto es siempre un conjunto de cosas muebles de naturaleza fungible, los que se afectan en cantidad determinada, y puede proceder la indemnización posterior a la ocupación de los bienes. A pesar de presentar ambas instituciones puntos comunes, se diferencian en cuanto a la naturaleza del elemento objetivo pues la requisición abarca solo los bienes muebles fungibles mientras que la expropiación incluye toda clase de bienes no fungibles, así como derechos. 36 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. (2014). Diccionario de la Real Academia Española. 23a edición. Versión electrónica. Disponible en: Word Wide Web: http://dle.rae.es/?w=?formList=form&w=requisicion. (Consultado 31/01/2018). 37GARCINI GUERRA, H. (1981). Derecho Administrativo. Op. cit., p. 205. 19 http://dle.rae.es/?w=?formList=form&w=requisicion I.3.4. Expropiación Forzosa y Nacionalización La nacionalización es aquella institución jurídica que posibilita la “asunción por el Estado de la gestión de un servicio público o de un monopolio de hecho y mediante un acto legislativo”.38 Es tan antigua como la sociedad humana organizada. Desde la época de Babilonia, de Atenas y Roma, en la Edad Media o cuando la colonización, se encuentran ejemplos de apropiación por el Estado de bienes y actividades utilizados en interés general, aunque muchas veces con el ámbito de impedir la supremacía de grupos económicos. En el siglo XIX y antes de 1917, alcanza un mayor desarrollo respondiendo al interés del Estado de asegurarse posiciones importantes en actividades estratégicas como los ferrocarriles, el tráfico marítimo, los correos y telégrafos. Su etapa más importante de evolución fue posterior al 1917 en la que se traducen en actos legislativos las exigencias de la nacionalización como postulado económico, político o social. En virtud de la nacionalización se produce la transformación de un bien, una actividad o medios de producción en un interés público con vistas a su utilización por la colectividad y en interés de ella. Tiene la finalidad de transferir al Estado ciertas ramas de la economía o empresas importantes para la economía nacional o la actividad económica y se fundamenta en la idea de que determinadas actividades no pueden ser dejadas a iniciativa privada y se estima preferible que pertenezcan a la nación. Incluye solamente los bienes materiales, dejando, por ende, fuera de la nacionalización los elementos incorporales tales como los nombres comerciales. A pesar de que se trata de una transacción por parte de un particular al Estado para el beneficio de la colectividad convirtiendo un interés privado en interés público, el ánimo de la transferencia no va a ser la utilidad pública como sí ocurre en la institución de expropiación forzosa, la cual, además, se dirige a bienes 38 CASADO IGLESIAS, E. (1985). Estudios de Derecho Administrativo. Tomo II. Gráficas Cervantes. Madrid, p. 116. 20 específicos generalmente inmuebles. La nacionalización “alcanza derechos de propiedad que involucran ramas económicas, bienes y servicios completos o generales…”39 El objeto de la expropiación forzosa es un derecho o bien o en particular y definido mientras que la nacionalización es general e impersonal sin encontrar relación alguna con las cualidades del propietario. La Administración Pública no es quien toma la decisión de nacionalizar; generalmente emana de un texto legal expreso y la transferencia de la propiedad se debe a esa ley quedando fuera del control judicial, por lo que no puede ser impugnada por jurisdicción alguna. Ambas instituciones encuentran semejanza en querer lograr el beneficio de la colectividad a través de la transmisión al patrimonio estatal de bienes propiedad de particulares, recurriendo a la desprivatización del dominio privado. “Ni doctrinal ni jurídicamente deben ser confundidas o igualadas: en el caso de la nacionalización los motivos que la justifican son de tipo ideológico y el interés público es superior al de la expropiación en que el interés es ordinario.”40 Luego de analizadas las instituciones anteriores, se puede afirmar que la expropiación forzosa no debe ser confundida con ninguna de ellas, pese a las semejanzas que presentan. Esta es una institución independiente y diferente a las demás con sus propias características, fines, motivaciones y objetivos obteniendo de ellos un sello distintivo y particular, que permite identificarla en el tráfico jurídico. I.4. Elementos de la expropiación forzosa La institución de la expropiación forzosa cuenta con elementos que son fundamentales en su concepción jurídica y su estudio facilita su mejor comprensión y coadyuva en su identificación ante otras figuras afines. 39 ÁLVAREZ TABÍO, A. et al. (2017). Tendencias actuales del Derecho Administrativo. Op. cit., p. 390. 40 Ídem. p. 391. 21 1. Elemento subjetivo: Los sujetos que intervienen en la expropiación forzosa son: Expropiante: Es el titular de la potestad expropiatoria. Quien cuenta exclusivamente con esta facultad es el Estado, frecuentemente representado por la Administración Pública. Nadie puede expropiar si no le es otorgada esa potestad por ley. Expropiado: Es el propietario o titular de derechos reales o intereses económicos directos sobre la cosa expropiable, quien ha de ser indemnizado mediante el justiprecio. La Administración considerará como expropiados a quienes constan como titulares del bien o derecho, pudiendo ser una persona natural o jurídica, sin atender a otras condiciones subjetivas, por lo que la expropiación no recae sobre el titular de los bienes o derechos sino sobre la cosa en sí. Resulta relevante que el status de expropiado no lo adquiere en virtud de ninguna cualidad ni circunstancia personal, sino como consecuencia de su relación con las cosas objeto de la expropiación. Es una condición real ya que será expropiado en la medida en que sea titular de los bienes y derechos a expropiar. Nadie está exento de ser expropiado por razón de su status subjetivo sino en la medida de que los bienes o derechos de que son titulares sean o no susceptibles de expropiación. Beneficiarios: Sujetos que representan el interés público o social para cuya realización está autorizado el ejercicio de la expropiación, beneficiándose con el bien o derecho expropiado. Pueden ser beneficiarios por causa de utilidad pública tanto un determinado o indeterminado grupo de personas, entes territoriales, entes institucionales, como los concesionarios de obras o servicios públicos a los que se reconozca legalmente esta condición. Generalmente es la colectividad quien se verá beneficiada con la expropiación. 2. Elemento objetivo: El objeto de la expropiación forzosa no es más que los bienes de propiedad personal o privada, que se traspasan al patrimonio estatal por razones de utilidad pública o interés social. En muchas legislaciones se extiende también a derechos 22 e intereses legítimos. “Solo son expropiables y, por tanto, indemnizables la privación de bienes y derechos o incluso intereses patrimoniales legítimos (…); pero en ningún caso lo son las expectativas. (…) solo son indemnizables las privaciones de derechos ciertos, efectivos y actuales, pero no eventuales o futuros”.41 El derecho burgués, en principio, planteaba que solo podía recaer sobre bienes inmuebles porque antes no se tenía en cuenta la función estructuradora de la Administración Pública, ni la realidad social. Los países socialistas incluyeron toda clase de bienes y derechos ya que la consideraban como una forma de capacidad económica del Estado. Al admitir la función social de la propiedad se comienza a considerar como un instrumento para adscribir las cosas al lugar más apto. Se incluyen los bienes muebles, los inmuebles y los derechos. En cuanto a estos últimos, GARCÍA DE ENTERRÍA expresa que podrán ser susceptibles de la acción expropiatoria “todos los derechos de naturaleza patrimonial, sean de derecho privado o de derecho público. Negativamente, para perfilar el contorno completo: la única excepción a la expropiabilidad de los derechos todos es la de los derechos de naturaleza no patrimonial”42. Se puede afirmar que puede expropiarse todo lo que puede ser objeto de un derecho de propiedad, pero no los derechos inherentes a la personalidad, los que emanan de las relaciones de familia, entre otros que no sean susceptibles de avaluarse en dinero, por ejemplo, como plantea ENTRENA CUESTA, “…la vida y la integridad física no son expropiables” 43 . Es decir, son expropiables aquellos derechos reales o personales que posean un contenido eminentemente patrimonial. 41 DOMÉNECH PASCUAL, G. (1981). Cómo distinguir entre una expropiación y una delimitación de la propiedad no indemnizable. En: Revista InDret, número 1 para el análisis del Derecho. Disponible en Word Wide Web: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3914395, par. 11. (Consultado 08/01/2018). 42 GARCÍA DE ENTERRÍA, E Y FERNÁNDEZ, T. (1981). Curso de Derecho Administrativo. Op. cit., p. 208. 43 ENTRENA CUESTA, R. (1981). Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Séptima edición. Editorial Tecnos. Barcelona, p. 374. 23 https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3914395 Por otra parte “el objeto expropiado ha de ser en todo caso una propiedad privada, excluyéndose, por consiguiente la posibilidad de expropiación de bienes de dominio público”44 .Estos se encuentran fuera del comercio y por lo tanto son inalienables pues, cuando esta afectación se hace a los propios bienes estatales, entonces no sería expropiación forzosa sino un simple traspaso entre entes estatales. Según la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, de la cual Cuba es signataria desde el 16 de enero de 1962 no pueden ser expropiado los bienes de embajadas o misiones diplomáticas y de organismos internacionales excepto en los casos en que exista un previo consentimiento de forma expresa o se basen en el principio de reciprocidad. 3. Elemento causal La expropiación forzosa tiene como causa la utilidad pública45 o el interés social46, constituyendo la finalidad que justifica el apoderamiento o sacrificio de un bien o derecho a favor de la Administración Pública, que debe perdurar durante un tiempo. Estos fundamentos se circunscriben a la seguridad, mejoramiento y adquisición de medios materiales de los que la Administración precisa para sus operaciones y constituyen el fundamento de la expropiación forzosa, de manera que solo se justifica la potestad expropiatoria de la Administración a partir de la necesidad de que se sacrifique una situación de propiedad privada ante intereses públicos superiores. Para declarar la utilidad pública o el interés social de expropiar forzosamente un bien o derecho, es preciso que concurran los siguientes presupuestos: 44 PARADA, R. (1990). Derecho Administrativo. Op. cit., p. 516. 45 Conveniencia particular para la colectividad que, en los lineamientos clásicos, debe concurrir como fundamento de la expropiación forzosa (v.). OSORIO, M. (2013). Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. Primera Edición Electrónica. Disponible en Word Wide Web: https://www.iberlibro.com/buscar-libro/titulo/diccionario-de-ciencias-juridicas-politicas-y- sociales/autor/ossorio-manuel/, p. 977. (Consultado 26/02/2017). 46 Ídem. La conveniencia de la mayoría frente al egoísmo de cada cual, que ha de prevalecer en caso de conflicto de intereses entre el individuo y la sociedad, entre el particular y el Estado como entidad de Derecho Público., p.509. 24 https://www.iberlibro.com/buscar-libro/titulo/diccionario-de-ciencias-juridicas-politicas-y-sociales/autor/ossorio-manuel/ https://www.iberlibro.com/buscar-libro/titulo/diccionario-de-ciencias-juridicas-politicas-y-sociales/autor/ossorio-manuel/ • Necesidad real y concreta: Declarada la utilidad pública o el interés social de una obra o finalidad determinada, la Administración debe decidir sobre la adquisición de los bienes o derechos concretos que sean estrictamente indispensables para el fin de la expropiación. Tiene que demostrarse objetivamente que no existe ningún otro modo de realizar el servicio o construir la obra pública. Si hubiese variantes adoptables sobre bienes de patrimonio estatal no cabría afirmar la existencia de una necesidad en la expropiación. Los bienes y derechos a expropiar tienen que ser imprescindibles para el fin de la expropiación. • Destino público o social: los motivos de utilidad pública o de interés social para expropiar deben estar encaminados a fines públicos o sociales directos. • Declaración jurídicamente fundada: Debe ceñirse a los preceptos constitucionales, civiles, administrativos y procesales que ordenan la cuestión. En tales circunstancias el particular podría efectivamente defenderse de la pretensión expropiatoria. Debe demostrarse de hecho y con medios de prueba válidos y tiene que constar en la resolución administrativa. Para que proceda de forma legítima la expropiación de un bien o derecho a un propietario privado no es suficiente cualquier decisión de la Administración si no que es necesario se fundamente en una causa jurídica para que no caiga en privación arbitraria de la propiedad. Así los particulares podrán conocer y discutir ante los tribunales si existen o no motivos para privarlos de sus bienes o derechos. Para demostrar que la decisión no es arbitraria, la Administración autora de un acto debe aportar en el expediente administrativo los datos necesarios para justificar su decisión. La Administración tiene la obligación de motivar su decisión. 4. El contenido de la expropiación: La expropiación forzosa supone una justa indemnización: el justiprecio. Según RIVERO VALDÉS, “toda expropiación forzosa requiere una contraprestación económica sustitutiva o de realización del valor de cambio de la cosa expropiada”47. 47 RIVERO VALDÉS, O. (2001). Temas de Derechos Reales. Op. cit., p. 58. 25 Muchas legislaciones modernas han querido referir el término indemnización basadas en el hecho de que el que cause daño a otro tiene que resarcir dicho menoscabo, refiriendo que la expropiación lleva implícita un detrimento al expropiado. No obstante, en este caso la indemnización no está ligada a un pago por perjudicar a otro sino como un valor de sustitución de la cosa expropiada. No debe ser calificada como una consecuencia de la expropiación sino como una garantía a la hora de ejercer la potestad expropiatoria. “La indemnización entonces ha de ser concebida como una carga a cumplir por la Administración entendiendo el término en el sentido rigurosamente técnico de necesidad de adoptar un cierto comportamiento para obtener un resultado ventajoso; la indemnización justa configura el elemento material de la expropiación”. 48 La Administración puede privar a un sujeto de un bien o derecho pero ha de restablecer la integridad de su balance patrimonial, abonándole una cantidad que sustituya íntegramente el valor del bien expropiado. El valor del justiprecio debe constituir una compensación integral, es decir, debe consistir, según Ramón PARADA en “el valor de sustitución que es la cantidad de dinero que es necesaria para situar al expropiado en la misma condición económica en que se encontraba con anterioridad a la expropiación”49 Para valorar la indemnización que se va a realizar, en primer lugar, es necesario analizar la magnitud de la afectación que se cause al patrimonio del expropiado, pero a su vez, este, una vez notificada la necesidad de la expropiación, no puede realizar mejoras al bien pues estas no serán evaluadas a la hora de determinar el justiprecio, a no ser que se demuestre que eran indispensables para la conservación de los bienes y no se hayan realizado de mala fe. Varios autores50 defienden esta idea y resulta un planteamiento lógico, ya que para que se constituya el precio justo es necesario que la Administración Pública compense al expropiado en consecuencia con la afectación patrimonial que se le ha provocado 48 ÁLVAREZ TABÍO, A. et al. (2017). Tendencias actuales del Derecho Administrativo. Op. cit., p 386. 49 PARADA, R. (1990). Derecho Administrativo. Op. cit., p.528. 50 Ver ORTEGA ÁLVAREZ, L., JIMÉNEZ BLANCO, A. Y PAREJO ALFONSO, L. (1990). Manual de Derecho Administrativo. Op. cit., p. 532; GARCÍA DE ENTERRÍA, E Y FERNÁNDEZ, T. (1981). Curso de Derecho Administrativo. Op. cit., p. 275. 26 no causando un detrimento en la situación económica del mismo, quien no deberá conducir la posibilidad de esta garantía en su propio beneficio actuando dolosamente. Para GARCÍA DE ENTERRÍA “la indemnización solo se extiende al valor objetivo de los bienes o derechos expropiados y no, por consiguiente, al valor subjetivo (sentimental, afectivo o material) que en la persona del titular puedan tener.”51 Tampoco “debe tenerse en cuenta el valor afectivo o sentimental que para el expropiado pudieran tener los bienes, sino solo su valor objetivo.”52 La incidencia que pueda tener determinado bien o derecho en la vida de una persona no puede ser motivo para cuantificar una compensación. El valor que se determine debe ser real y por tanto no sujeto a subjetividad. La determinación de esta justa contraprestación puede realizarse por mutuo acuerdo entre las partes. En caso de que no exista una voluntad coincidente entre el expropiado y la Administración frecuentemente se impone esta tarea a un árbitro especializado e independiente, jurados de expropiación53 o los tribunales, quienes se encargan de determinar, a través de su valoración, el precio que real y efectivamente sea verdadero y justo. I.5. Características de la Expropiación Forzosa Como toda institución jurídica, además de los elementos que la identifican, la expropiación forzosa presenta varias características que permiten distinguirla de otras instituciones ya que señalan las peculiaridades de la institución. Ellas son: 1. Es de ejecución irresistible, ya que ningún sujeto puede negarse a dicha actuación estatal debido a la potestad soberana que se le confiere, en representación del interés social. Responde al interés social por encima del particular ya que este último favorece solamente a un individuo en concreto 51 GARCÍA DE ENTERRÍA, E Y FERNÁNDEZ, T. (1981). Curso de Derecho Administrativo. Op. cit., p. 274. 52 PARADA, R. (1990). Derecho Administrativo. Op. cit., p. 531. 53 Estos jurados existen en varios países como España, Venezuela, México. Otros comentarios sobre el respaldo legal a la expropiación forzosa en los referidos países podrán verse en el siguiente capítulo. 27 mientras que el interés que lo sobrepasa va dirigido a respaldar a una cantidad mayor de personas, frecuentemente en número indeterminado. 2. Solo tiene competencia para realizarla la Administración Pública puesto que es una facultad propiamente estatal y ninguna concesión a particulares puede entrañar la potestad de expropiar. “Es el Estado (autoridades, funcionarios u organismos), en su condición de sujeto de Derecho Público, quien a través de la Administración Pública puede superar los derechos de una persona dentro del territorio sujeto a su soberanía. Es el Estado quien, aplicando las normas jurídicas emanadas de los órganos legislativos del país para ello competentes, sopesa inicialmente cuando existe un interés social o un motivo de utilidad pública que no puede ser satisfecho sin afectar los derechos de un particular”.54 3. Solo los particulares pueden ser sujetos pasivos: La finalidad de la Administración es transmitir para sí la propiedad de derechos y bienes de dominio privado. Este requisito se sustenta sobre el objeto de la expropiación constituyendo, precisamente, una desprivatización domínica. 4. Va dirigida hacia las cosas y no hacia las personas ya que su objetivo no está encaminado a sancionar a una persona, sino que esta se centra en la utilidad de la propiedad del particular para cubrir las necesidades de la colectividad, aunque en este actuar quien se vea afectado sea el propietario concretamente. 5. Es de carácter definitivo. En principio, una vez expropiado el bien o derecho, este procedimiento no tiene vuelta atrás. “La expropiación ha de justificarse en una finalidad legal de utilidad pública o de interés social sin lo cual no cabe siquiera iniciarla; pero ha de legitimarse, una vez consumada, en el servicio efectivo de esa finalidad legal, que es lo que se llama técnicamente causa, y que supone una transformación ulterior del bien expropiado, material o jurídica, en el sentido postulado, sin lo cual la expropiación aun realizada no puede mantenerse”.55 La causa final de la expropiación debe mantenerse no solo al tiempo de decretarse el 54 RIVERO VALDÉS, O. (2001). Temas de Derechos Reales. Op. cit., p. 55. 55 MUCI BORJAS, J. (1989). El derecho a la retrocesión en la expropiación forzosa y la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia en fecha 8 de diciembre de 1988. En: Revista de Derecho Público Número 37. Disponible en Word Wide Web: www.muci- abraham.com/.../4071edf270fb26cf131334908e817b72dbe9c9a7.pdf, p. 159. (Consultado 06/03/2017). 28 http://www.muci-abraham.com/.../4071edf270fb26cf131334908e817b72dbe9c9a7.pdf http://www.muci-abraham.com/.../4071edf270fb26cf131334908e817b72dbe9c9a7.pdf acto expropiatorio sino también después, hasta su cumplimiento, ya que una vez consolidada la expropiación, esta debe mantenerse como una finalidad ya realizada. Pero, ¿qué hacer en los casos en los que la causa que motivó la expropiación forzosa desaparezca? Existe una institución jurídica a través de la cual los expropiados o sus causahabientes pueden recuperar la totalidad o la parte que hubiere sobrado de lo expropiado teniendo que devolver, estos, la contraprestación que le hubo sido dada: la reversión o retrocesión. I.5.1 La Reversión en la Expropiación Forzosa La reversión es considerada como un derecho del expropiado que se fundamenta en la prohibición de la realización de obras o el establecimiento de servicios distintos de los que dieron lugar a la expropiación. En cuanto a su naturaleza jurídica GARCÍA DE ENTERRÍA expone que se puede considerar la reversión como “un fenómeno de invalidez sucesiva, sobrevenida a la expropiación, por la desaparición del elemento esencial de la causa”56. A decir de PAREJO ALFONSO “no consiste en la nulidad de la expropiación, sino en la resolución de la misma” 57 . Lo que ocurre es un cese de los efectos de la expropiación pues no constituye un fin en sí misma sino es un instrumento que persigue un fin superior: el bien común, y por lo tanto siempre debe estar sujeta a la causa expropiandi (motivo por el cual se toma la decisión de expropiar). Esta debe ser primeramente delimitada para después constatar el hecho de no haber sido destinada para el fin específico que originalmente se quería. Así se evita que la expropiación sea utilizada para encubrir otros fines o que se despoje al propietario de forma injustificada sin existir verdaderamente un interés superior. No debe constituir un demérito el hecho de condenar al Estado con la devolución al expropiado por no haberle asignado el destino de utilidad pública o interés 56 GARCÍA DE ENTERRÍA, E Y FERNÁNDEZ, T. (1981). Curso de Derecho Administrativo. Op. cit., p. 29. 57ORTEGA ÁLVAREZ, L., JIMÉNEZ BLANCO, A. Y PAREJO ALFONSO, L. (1990). Manual de Derecho Administrativo. Op. cit., p. 282. 29 social que inicialmente motivaron la acción expropiatoria, sino que es, precisamente, la realización del bien común quien exige tal actuar basado en la garantía que trae implícita el derecho de propiedad (de la cual nadie puede ser privado a no ser por fines superiores al individual), siendo un medio para controlar la desviación del fin que originó la expropiación. Como se ha expresado anteriormente, constituye un derecho que tienen los expropiados ante determinadas situaciones, lo cual es corroborado por el profesor CASSAGNE cuando declara: “técnicamente, la reversión es un derecho o acción real y administrativa no debiendo confundirse la pretensión procesal que surge del derecho material, pues esta confusión puede traer consigo otras referentes a los requisitos procesales de la pretensión.”58 Varios ordenamientos jurídicos respaldan expresamente la reversión, lo cual será abordado en el próximo capítulo. En algunos países predomina el criterio de que puede haber reversión cuando la actividad realizada no es permanente, es decir, que hubo una desafectación posterior. Se considera que “la desafectación se produce de hecho por abandono de los fines sustanciales para los que se expropiaron los bienes, al margen de lo que se diga en las normas o resoluciones de la Administración. Por ello, no es necesario un acto de desafectación expresa para que ésta se entienda producida”59. Dada la importancia de su función, se debe considerar a la reversión como un derecho consustancial e inseparable a la expropiación forzosa. Es inherente a la potestad expropiatoria ya que este viene a ser una garantía establecida en favor del particular. “Es que negar el derecho de retrocesión traduce una postura que se nutre de cierta dosis de autoritarismo en cuanto hace prevalecer el interés exclusivamente material de la persona jurídica pública estatal sobre el bien común o interés público del Estado, en su concepción totalizadora, donde la garantía de intangibilidad de la propiedad lleva ínsita, para su adecuación al interés público, la exigencia de que toda expropiación, además de ser previamente objeto de indemnización, tenga su apoyatura en una causa de 58 CASSAGNE, J. (1987). Cuestiones de Derecho Administrativo. Op. cit., p. 179. 59 PARADA, R. (1990). Derecho Administrativo. Op. cit., p. 545. 30 utilidad pública o bien común”60. Sin embargo, pese a que el derecho de reversión es de la esencia misma de la expropiación está sometido a una condición suspensiva, que solo va a nacer cuando desaparezca la causa expropiandi ya que este derecho surgirá para el antiguo propietario a partir del momento en que se modifica la afectación. Si no se da ninguno de los supuestos que permiten la devolución de lo expropiado, no existe entonces este derecho. En cuanto a los efectos, la reversión obliga a la devolución del objeto de la expropiación al expropiado ya que “es el derecho a recobrar in natura los bienes y derechos expropiados. Pero si tal recuperación no fuera posible por haberse realizado una finalidad pública distinta de la prevista en la operación expropiatoria procede la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados”.61 Así ocurre en los casos en que la utilización del bien haya producido una alteración del bien expropiado que haga imposible su devolución, en cuyo caso se traducirá el derecho de reversión en una indemnización en metálico. Si a futuro desaparece la causa de utilidad pública o el interés social que motivó la expropiación, el expropiado tiene derecho a que se le devuelva el bien o derecho y si no es posible hacerlo, que se le indemnice. Por otra parte, para que la reversión tenga lugar, el expropiado deberá devolver el justiprecio al beneficiario de la expropiación. De forma general la institución de expropiación forzosa cuenta con una serie de elementos y características que permiten distinguirla de las demás instituciones jurídico- administrativas con las que pudiera tener puntos de contacto, contando con rasgos propios y peculiares. A la vez que constituye una prerrogativa de la Administración es una privación de los derechos de propiedad con su causa en la función social de esta. Se puede reconocer también como una garantía para los administrados gracias al respaldo legal y a los requisitos a tener en cuenta para 60 CASSAGNE, J. (1987). Cuestiones de Derecho Administrativo. Op. cit., p. 178. 61 ORTEGA ÁLVAREZ, L., JIMÉNEZ BLANCO, A. Y PAREJO ALFONSO, L. (1990). Manual de Derecho Administrativo. Op. cit., p. 283. 31 llevarla a cabo, así como al derecho de reversión con que cuentan los expropiados. 32 CAPÍTULO II: El RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA EN EL DERECHO COMPARADO. Para la elaboración del siguiente capítulo se realizará un estudio de derecho comparado con el fin de determinar el comportamiento de la regulación de la expropiación forzosa en los ordenamientos jurídicos de diferentes países, para lo cual se establecieron diversos parámetros de comparación. A fin de realizar esta comparación jurídica se tuvieron en cuenta varias legislaciones en cada uno de ellos. II.1. Fundamentación del empleo de la Comparación Jurídica El estudio de derecho comparado o método de comparación jurídica resulta de gran importancia en investigaciones jurídicas62 para establecer las semejanzas, relaciones y diferencias que existen entre los variados ordenamientos que conforman los sistemas de derecho en el mundo, no para imitar el comportamiento de las instituciones en los demás países, sino para enriquecer el derecho oriundo, de acuerdo a la situación específica de cada ordenamiento así como de la idiosincrasia de cada país, en la medida de lo posible siempre que sea consecuente y compatible porque “no se trata de trasplantarlas artificialmente sino, al contrario, de conocerlas, examinarlas y aprender de ellas a fin de tomar lo positivo y desechar aquellas concepciones ajena o inconvenientes a nuestro 62 Respecto a esto se pronuncian FIX-ZAMUDO, H. (1977) La importancia del derecho comparado en la enseñanza jurídica. (Ponencia general). En: volumen colectivo “Comunicaciones mexicanas al IX Congreso Internacional de Derecho Comparado”. Disponible en Word Wide Web: http://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/, pp. 146-188..(Consultado 08/02/2018). SANTIAGO TAWIL, G. (2009). El estudio del derecho comparado y su incidencia en el desarrollo del Derecho Público Interno. En: Anuario da facultade de Dereito da Universidade da Coruña No.13. Disponible en Word Wide Web: https://core.ac.uk/download/pdf/61901469.pdf , pp. 819-830. (Consultado 08/02/2018). MORÁN, G. (2002). El derecho comparado como disciplina jurídica: la importancia de la investigación y la docencia del derecho comparado y la utilidad del método comparado en el ámbito jurídico. En: Anuario da facultade de dereito da Universidade da Coruña No.6.Disponible en Word Wide Web: https://ruc.udc.es/dspace/bitstream/handle/2183/2179/AD-6-25.pdf?sequence=1&isAllowed=y, pp. 500-526. (Consultado 08/02/2018). CAMILLE JAUFFRET-SPINOSL, R. (1969). Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos (Derecho Comparado). Segunda Edición. Editorial Aguilar. Madrid, p.6-9 33 http://www.juridicas.unam.mx/ https://core.ac.uk/download/pdf/61901469.pdf https://ruc.udc.es/dspace/bitstream/handle/2183/2179/AD-6-25.pdf?sequence=1&isAllowed=y sistema jurídico”63. Los estudios comparados posibilitan conocer los puntos de vista de los otros para así ir perfilando el derecho propio y hacer que este evolucione. Permiten tener un conocimiento más acertado y cercano del propio derecho nacional a partir del análisis del derecho extranjero. Esto se debe a que, como bien afirma el profesor René DAVID, “su ejercicio permite poner de relieve el carácter contingente o accidental de ciertas normas o instituciones a las cuales, de no ser por la comparación, estaríamos tentados a atribuir un carácter necesario o permanente”.64 Específicamente en Cuba respecto a la expropiación forzosa se hace imprescindible realizar una comparación, teniendo en cuenta las regulaciones que adoptan otras legislaciones referentes al tema. Esto se debe a que, en nuestro país, la regulación de esta institución administrativa se presenta de forma dispersa sin existir una ley de expropiación forzosa que se encargue de acogerla y de establecer de manera uniforme su regulación. El presente capítulo se desarrolla con el objetivo, como ya se expresó, de determinar la regulación de la expropiación forzosa en otros territorios. Para ello se escogieron tres países (España, Venezuela y México) que contaran con amplia regulación de la institución en sus cuerpos normativos. En cada uno se analizó la Constitución, el Código Civil, las leyes de expropiación forzosa y otras legislaciones relacionadas con la materia. En primer lugar se seleccionó España porque nuestro país estuvo colonizado por dicho territorio durante aproximadamente 4 siglos de historia, sometido a esta metrópoli tanto económica como políticamente, por lo que dependía completamente de él. Su sistema de derecho pasó a ser el nuestro, así como sus normas. Es por esta razón que actualmente existen un sinnúmero de instituciones y leyes que guardan estrecha relación con las de esta nación europea. En varias ramas de las ciencias jurídicas cubanas se ha seguido el mismo camino trazado 63 SANTIAGO TAWIL, G. (2009). El estudio del derecho comparado y su incidencia en el desarrollo del Derecho Público Interno. Op. cit., p. 825. (Consultado 08/02/2018). 64 CAMILLE JAUFFRET-SPINOSL, R. (1969). Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos (Derecho Comparado). Op. cit., p. 9. 34 por el derecho español. La expropiación forzosa en Cuba también ha adquirido, en cierta medida, este legado. En segundo lugar, se eligió la República Bolivariana de Venezuela teniendo en cuenta su carácter socialista, sistema también compartido por nuestra nación. El establecimiento de cuestiones afines, así como de puntos diferenciadores en países caracterizados por el mismo régimen económico social, centrado esencialmente en lograr el beneficio de la colectividad y estar determinado por la función social, es una cuestión de interés. También fue escogido este territorio debido a su ubicación geográfica, compartiendo pertenecer al continente americano, aunque con la particularidad de pertenecer a América del Sur. El otro país escogido fue los Estados Unidos Mexicanos, República perteneciente también al continente americano, pero geopolíticamente considerado un territorio perteneciente a la parte norte de dicho continente. Los dos últimos países mencionados se seleccionaron, tomando en consideración que pertenecen a nuestro continente, pero se encuentran en regiones distintas. Por otra parte, ambos también fueron, en su época, colonia de España, por lo que los tres países escogidos pertenecen a un mismo sistema de derecho (Romano – francés), al cual pertenece Cuba también. Los parámetros de comparación seleccionados para este estudio son los siguientes: 1. Si la expropiación forzosa posee respaldo legal. 2. ¿Cómo se regula? 3. ¿Reconoce el derecho de reversión? 4. Elementos de la expropiación forzosa. II.2. Comparación por países 35 II.2.1. Expropiación Forzosa en España Respaldo legal: En España la expropiación forzosa encuentra un amplio respaldo legal. La Constitución española aprobada el 31 de octubre de 1978 establece en su artículo 33.3 que “nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes”. Es claro que se refiere, en este caso, a la expropiación forzosa ya que es la institución que autoriza privar a una persona de sus bienes o derechos con motivo del beneficio social. Por otra parte, el Código Civil español, aprobado en 1889 reconoce en varios de sus artículos la posibilidad de la expropiación, por ejemplo, “la propiedad y uso de las aguas pertenecientes a corporaciones o particulares están sujetos a la Ley de Expropiación por causa de utilidad pública”.65 No obstante deja claro que “nadie podrá ser privado de su propiedad sino por autoridad competente y por causa justificada de utilidad pública, previa siempre la correspondiente indemnización.”66 A pesar de estar recogida en legislaciones sustantivas y fundamentalmente tener respaldo constitucional, existe en España una Ley de Expropiación Forzosa, a la cual hace remisión en el antemencionado Código Civil. Esta ley adjetiva aprobada el 16 de diciembre de 1954, así como su reglamento del 26 de abril de 1957 recogen prácticamente la totalidad de las disposiciones reguladoras de la expropiación forzosa. Además, el ordenamiento jurídico español posee una serie de disposiciones específicas relativas a la expropiación en materia de urbanismo, vivienda, obras públicas, transporte y comunicaciones, 65 Artículo 423 del Código Civil Español. Título IV. Capítulo I. Sección Quinta. Aprobado el 6 de octubre de 1888. Modificado por Real Decreto de 24 de julio de 1889 y publicado en Gaceta de 25 de julio de 1889. 66 Ídem. Artículo 349 del Código Civil Español. Título II. Capítulo I. 36 http://www.bosch.es:59084/Legis/Privado/lef.html agricultura, minas e hidrocarburos, aguas, industria, patrimonio histórico artístico y defensa. ¿Cómo se regula? Se entiende por expropiación forzosa “…cualquier forma de privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueran las personas o Entidades a que pertenezcan, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupación temporal o mera cesación de su ejercicio.”67 Es decir, una expropiación forzosa es el procedimiento por el que, basándose en una causa de utilidad pública o en el interés social, el Estado adquiere coactivamente bienes, derechos o interés patrimoniales, para sí misma o para un tercero. La Ley de expropiación forzosa establece los principios generales de la institución en su primer capítulo. En capítulos posteriores recoge el procedimiento general para llevar a cabo la expropiación, así como los procedimientos especiales, tales como: por zonas o grupos de bienes; por incumplimiento de la función social de la propiedad; de bienes de valor histórico, artístico o arqueológico; por entidades locales o por razón de urbanismo; que dan lugar al traslado de poblaciones; por causa de colonización u obras públicas; en materia de Propiedad Industrial; por razones de defensa nacional y Seguridad del Estado; de aquellas que generan indemnizaciones por ocupaciones temporales u otros daños. Así también en el reglamento de esta ley se desarrollan los aspectos regulados por ella, de forma más detallada. Derecho de Reversión: 67 Artículo 1.1 de la Ley de Expropiación Forzosa española. Título Primero. Capítulo Único. de 16 de diciembre de 1954. Publicada en el Boletín Oficial de 17 de diciembre de 1954. Consolidada con fecha 27 de junio de 2008. 37 http://www.judicatura.com/Legislacion/0651.pdf http://www.judicatura.com/Legislacion/0651.pdf http://www.diariodeleon.es/noticias/provincia/estudian-llevar-a-los-tribunales-expropiacion-del-pantano-de-riano_455475.html El derecho de reversión es considerado una garantía que tiende a evitar arbitrariedades por pate de la Administración. Es por ello que la Ley de Expropiación Forzosa española dedica varios artículos a su regulación. “En caso de no ejecutarse la obra o no establecerse el servicio que motivó la expropiación, así como si hubiera alguna parte sobrante de los bienes expropiados, o desapareciese la afectación el primitivo dueño o sus causahabientes podrán recobrar la totalidad o la parte sobrante de lo expropiado, mediante el abono a quien fuera su titular …de la restitución de la indemnización expropiatoria percibida por el expropiado…” 68 Sin embargo si el objeto de la expropiación sufriera cambios, ya sean en detrimento o incorporándosele mejoras, se volverá a valorar. Para poder tomar posesión del bien o derecho es necesario el pago previo en un plazo de tres meses bajo la pena de caducidad del derecho, sin perjuicio de la interposición de recurso contencioso administrativo. También prevé supuestos en los que no procederá el derecho de reversión, por ejemplo: • Cuando se acuerde una nueva afectación, simultáneamente a la desafectación del fin que motivó la expropiación, a otro fin que también haya sido declarado causa de utilidad pública o interés social pudiendo el expropiado o sus causahabientes defender su derecho de reversión cuando estimen que no cumple los requisitos establecidos en la ley. • Cuando el motivo que justificó la expropiación u otro que haya sido declarado de utilidad pública o interés social se prolongue durante diez años desde la terminación de la obra o el establecimiento del servicio. Elementos: 68 Ídem. Artículo 54 y Artículo 55. Título II. Capítulo IV. 38 Los sujetos que reconoce la ley son: Expropiante: “La expropiación forzosa solo podrá ser acordada por el Estado, La Provincia y el Municipio.”69 No pueden, salvo que una ley lo autorice de forma expresa, acordar la expropiación los entes que integran la Administración institucional, que habrán de solicitar su ejercicio, cuando proceda, a la Administración territorial de que dependan. Cada ente territorial ha de ejercitar la potestad expropiatoria dentro del territorio que abarca su competencia. Expropiado: El expropiado es el propietario o titular de derechos reales o intereses económicos directos sobre la cosa expropiable. “La Administración considerará como expropiados a quienes constan como titulares de los bienes o derechos en los Registros Públicos que produzcan presunción de titularidad, o en su defecto, a quienes aparezcan con tal carácter en Registros fiscales o, finalmente, al que lo sea pública y notoriamente.”70 Beneficiario: Es el sujeto que representa el interés público o social para cuya realización está autorizado a instar de la Administración expropiante el ejercicio de la expropiación, adquiriendo el bien o derecho expropiado y pagando el justiprecio. Esta condición puede coincidir con la de expropiante o atribuirse a una persona, pública o privada, distinta. “Podrán ser beneficiarios de la expropiación forzosa… las entidades y concesionarios a los que se reconozca legalmente esta condición… cualquier persona natural o jurídica en la que concurran los requisitos señalados por la Ley especial necesaria a estos efectos.”71 Objeto: Serán objeto de la expropiación forzosa tanto bienes como derechos. A partir de lo planteado por el artículo 1.1 de la Ley de Expropiación Forzosa española, ya mencionado anteriormente, cuando dice “… cualquier forma de privación singular 69 Ibídem. Artículo 2.1. Título Primero. Capítulo Único. 70 Ibídem. Artículo 3.2. 71 Ibídem. Artículo 2.2.3. 39 de la propiedad o de derechos e intereses patrimoniales legítimos…” se puede entender que la expropiación es cualquier alteración de una situación jurídica patrimonial, real u obligacional, por lo que no va a recaer solamente sobre bienes inmuebles sino también sobre bienes muebles, e incluso, incorporales, así como sobre derechos o intereses patrimoniales. Causa: En la anterior Ley de Expropiación Forzosa española la causa legitimadora de la expropiación forzosa era solamente la utilidad pública. Ya con la aprobación de la vigente ley se extiende al interés social en congruencia con la admisión generalizada de la figura de los particulares como beneficiarios de la expropiación, de forma que la expropiación se legitima, además de por causas de utilidad pública, en el interés social. “Para proceder a la expropiación forzosa será indispensable la previa declaración de utilidad pública o interés social del fin a que haya de afectarse el objeto expropiado.”72 Por otra parte, la Ley logra equilibrar las exigencias y garantías procedimentales del trámite de la declaración de utilidad pública que “…se entiende implícita en relación con la expropiación de inmuebles en todos los planes de obras y servicios del Estado, Provincia y Municipio” 73. También se admite que las leyes hagan declaraciones genéricas de utilidad pública, remitiendo su reconocimiento concreto al Consejo de Ministros u Órgano de la Comunidad Autónoma. El mismo mecanismo de declaración genérica es aplicable a los bienes muebles. Fuera de estos casos, la declaración de utilidad pública o social exige una ley estatal o autonómica. Por tanto, son excepcionales las declaraciones expresas de utilidad pública. Lo más frecuente es que los procedimientos expropiatorios se funden en declaraciones legales genéricas de utilidad pública o interés social de 72 Ibídem. Artículo 9. Título II. Capítulo Primero. 73 Ibídem. Artículo 9. 40 determinadas categorías de actuaciones sobre ciertos bienes, o declaraciones tácitas por la inclusión del inmueble en un plan de obras, urbanístico o de otra naturaleza. Justiprecio: La Ley deja cierto margen a la discrecionalidad en cuanto a la determinación del precio justo como indemnización previa a la expropiación. La tasación podrá llevarse a cabo tanto por la Administración o el propietario pudiendo llegar a un mutuo acuerdo siempre que se ajusten a las normas de valoración que se establecen en la Ley. Si esta evaluación no resultare, a su juicio, conforme con el valor real de los bienes o derechos objeto de la expropiación, considerándolo inferior o superior, podrán hacerlo aplicando los criterios estimativos que crean más adecuados. Si no se llega a un acuerdo, el asunto lo resolverán órganos administrativos. Así lo plantea la referida legislación: “Si el propietario rechazara el precio fundado ofrecido por la Administración, se pasará el expediente de justiprecio al Jurado Provincial de Expropiación.”74 Dicho jurado deberá seguir también, primeramente, las normas establecidas en la Ley para la determinación del justiprecio y, de no considerar justo el precio establecido, lo fijará siguiendo los criterios que estime más conveniente. Como se ha venido planteando, el pago de la justa indemnización será previa a la expropiación, salvo la existencia del procedimiento urgente que posibilita expropiar primero y luego pagar. En resumen, en el ordenamiento jurídico español la expropiación forzosa es una figura absolutamente legal y ampliamente usada. La Ley intenta establece