Página | 1 Departamento de Derecho Autora: Daniela Sánchez Urdanivia. Tutora: Esp. Mayren Pérez Bonachea. , Julio 2019. Título: «Una nueva visión hacia el ejercicio de la capacidad de los menores de edad en el Código Civil cubano» Titled: “A new vision towards the exercise of the capacity of minors in the Cuban Civil Code.” Author: Daniela Sánchez Urdanivia. Thesis Director: Mayren Pérez Bonachea. , July 2019. Law Department Este documento es Propiedad Patrimonial de la Universidad Central “Marta Abreu” de Las Villas, y se encuentra depositado en los fondos de la Biblioteca Universitaria “Chiqui Gómez Lubian” subordinada a la Dirección de Información Científico Técnica de la mencionada casa de altos estudios. Se autoriza su utilización bajo la licencia siguiente: Atribución- No Comercial- Compartir Igual Para cualquier información contacte con: Dirección de Información Científico Técnica. Universidad Central “Marta Abreu” de Las Villas. Carretera a Camajuaní. Km 5½. Santa Clara. Villa Clara. Cuba. CP. 54 830 Teléfonos.: +53 01 42281503-1419 «Ser niño no es ser “menos adulto”, la niñez no es una etapa de preparación para la vida adulta. La infancia y la adolescencia son formas de ser persona y que tienen igual valor que cualquier otra etapa de la vida.» CILLERO BRUÑOL, 1999. Dedicatoria Para una persona especial con la cual cada conversación, tras la distancia, iniciaba con un cómo te va en la escuela, estoy convencida de que se sentiría orgulloso por este conquistado logro, la culminación de mis estudios superiores Para mi abuelo Pablo. Agradecimientos Primeramente, le agradezco a Jehová por acompañarme en cada día de mi vida, por ser el ser supremo que me bendice y cuida. A mis padres, la mayor bendición que tengo, seres extraordinarios, amigos inigualables, máximos alentadores en mis días de angustia, la dosis perfecta de mi existir. A mi amor Ariandy, por todos los años a mi lado, por su paciencia y comprensión, más que mi pareja mi mejor amigo, a ti por estar junto a mí. A mis hermanos, los mayores por estar orgullosos del camino elegido, fiadores eternos de que fue el correcto, y la pequeña, por sus divertidas ocurrencias y sus preguntas disociadoras en mis momentos de estudio. A mis queridas abuelas, a mis tíos, tía, primas y resto de mi unida familia por estar siempre al pendiente de cada paso, cada examen, cada hazaña. A Claudia, mi eterna mejor amiga, persona sin igual a la que considero la hermana que me regaló la vida, a ella por estar a mi lado siempre, aconsejarme sin reparos, por ser simplemente incondicional. A las Magnos, clan perfecto que con el paso de los años universitarios te das cuenta que forman parte de ti por siempre, amigas que estuvieron a tu lado en tus mejores y peores momentos, maestras inigualables capaces de saldarte cualquier duda minutos antes de hacer la prueba, sencillamente seres especiales. A todos mis compañeros de aula con los que compartí 5 años consecutivos de estudio, en especial a Yasiel y Jaimito por auxiliarme siempre en todos los momentos que necesité de su ayuda. A mi querida Yusleidy, por ser la impulsora de optar por esta carrera, por sus sabios consejos y su guía. A mi tutora Mairen, por su apoyo, ayuda y dedicación desde el primer encuentro en el aula, excepcional en su profesión, extraordinaria mujer, de grandes sentimientos y carisma, capaz de ganarse el afecto de los que la conocemos. A todos los profesores de la carrera, en especial al profesor Reinerio por sus esclarecedoras explicaciones para el desarrollo de esta tesis. Agradecerles a todos por los años de entrega, por transmitirme sus conocimientos y experiencias, por ser profesionales sin igual capaces de formarme para la vida. A todos los involucrados en mi carrera y en este Trabajo de Diploma, Gracias. Resumen El ejercicio de la capacidad de los menores de edad en Cuba está regulado de forma cerrada y estática. Los menores no pueden efectuar ningún acto jurídico eficaz por sí, sino mediante representación legal o autorización para el caso de formalización de matrimonio. El Código Civil cubano establece que los menores con 10 años cumplidos pueden llevar a cabo actos jurídicos para satisfacer sus necesidades normales de la vida diaria sin especificar cuáles son tales actos. Por ello la presente investigación está dirigida a fundamentar las bases teóricas para la correcta regulación de la capacidad civil de los menores de edad en el Código Civil cubano, en función de la eficacia de los actos jurídicos que realicen, contribuyendo al desarrollo del Derecho Civil en Cuba. La misma lleva por título: «Una nueva visión hacia el ejercicio de la capacidad de los menores de edad en el Código Civil cubano». Se hace necesario, en la sociedad actual, la valoración de la capacidad natural y progresiva de los menores como presupuesto para el ejercicio de la capacidad y la eficacia de sus actos. De ahí que los resultados a alcanzar están encaminados a aportar las bases teóricas para la regulación adecuada del ejercicio de la capacidad jurídica de los menores de edad en Cuba. Así como fundamentar la implementación de la capacidad natural y progresiva para el ejercicio de la capacidad de los menores de edad y su actuar eficaz en la disciplina civil. Palabras clave: menores de edad, capacidad natural, actos jurídicos, eficacia jurídica. Abstract The exercise of capacity by minors in Cuba is regulated by a closed and static way. Minors cannot perform any effective legal act by themselves, but through legal representation or authorization in the case of formalizing marriage. The Cuban Civil Code establishes that minors with 10 years old can carry out legal acts to satisfy their normal needs of daily life without specifying what such acts are. Therefore, the present paper is aimed to establish the theoretical basis for the correct regulation of civil capacity of minors in Cuban Civil Code, based on the effectiveness of the legal acts they carry out, contributing to the development of Civil Law in Cuba. It is entitled: “A new vision towards the exercise of the capacity of minors in the Cuban Civil Code.” It is necessary, in today´s society, to assess the natural and progressive capacity of minors as a budget for the exercise of capacity and the effectiveness of their actions. Hence, the results to be achieved are aimed to provide the theoretical basis for the adequate regulation of the exercise of legal capacity of minors in Cuba. As well as to base the implementation of natural and progressive capacity for the exercise of the capacity by minors and their effective acts in civil discipline. Key words: minors, natural capacity, legal acts, legal effectiveness. Índice Introducción 1 CAPÍTULO I. La capacidad jurídica de los menores de edad y la ineficacia de sus actos jurídicos 6 I.1 Concepciones en torno a la categoría capacidad jurídica 6 I.2 Caracteres de la capacidad jurídica 8 I.2.1 Ejercicio de la capacidad jurídica 9 I.2.1.1 Manifestaciones del ejercicio de la capacidad jurídica 11 I.2.1.2 La representación legal 14 I.2.2 La capacidad jurídica de los menores de edad 16 I.2.2.1 Diferencia entre representación legal, autorización y complementación 23 I.2.2.2 Los menores de edad en el Derecho Internacional y foráneo 27 I.3 La ineficacia de los actos jurídicos de los menores de edad 32 CAPÍTULO II. Los menores de edad en el ordenamiento jurídico cubano, nueva perspectiva hacia el ejercicio de su capacidad 38 II.1 El ejercicio de la capacidad en el Código Civil cubano 38 II.1.1 La representación de los menores de edad 41 II.1.2 El matrimonio del menor de edad en Cuba 43 II. 2 La edad en el ordenamiento jurídico cubano 46 II. 3 La capacidad natural y progresiva de los menores de edad 50 II. 4 Eficacia de los actos jurídicos de los menores de edad 63 II. 4.1 La nulidad material y la nulidad formal 67 Conclusiones 70 Bibliografía Anexos. Página | 1 Introducción La capacidad jurídica es una de las instituciones más debatidas dentro de la disciplina civil del Derecho. Desde sus dos vertientes, capacidad de derecho y capacidad de obrar, ha sido tema de obligado estudio para la doctrina civilista, pues al ser la persona humana fin supremo del Derecho Civil y dentro de este del Derecho de Personas, es lógico que tan esenciales aspectos ocupen la atención de los amantes de esta ciencia.1 Esta institución se constituye en el presupuesto fundamental que valida la actuación de los sujetos de derecho, al ser de manera general, la aptitud para adquirir y ejercer derechos y obligaciones. Para que una persona pueda realizar actos jurídicos requiere ejercer plenamente su capacidad jurídica. El ejercicio pleno de la capacidad jurídica civil, bajo el imperio de la legislación sustantiva en Cuba, se alcanza a los 18 años de edad. Las personas menores de dicha edad, se encuentran limitadas a actuar en el tráfico jurídico. La restricción, a razón de la edad, se exceptúa si contrajera matrimonio. Para completar la carencia del ejercicio de la capacidad de los más pequeños de casa, se establecen instituciones jurídicas como: la representación legal y la autorización; esta última utilizada en la formalización de matrimonio de púberes. Los menores de edad en Cuba no pueden efectuar ningún acto jurídico per se porque el mismo carecería de eficacia legal. El Código Civil cubano establece en su artículo 67 inciso b) que: «Son nulos los actos jurídicos realizados: por personas que no pueden ejercer su capacidad jurídica.»2 Declarar ineficaz una manifestación lícita de voluntad con trascendencias jurídicas, conlleva a la no producción de los efectos queridos por las partes intervinientes. La investidura legal de lo exteriorizado en el caso del menor de edad desaparece por completo en la praxis jurídica. El Código Civil cubano ha quedado 1 VALDÉS DÍAZ, C, Y FONSECA GUERRA, M. (2011). La capacidad progresiva del menor frente a la emigración internacional. Memorias de la XIII Conferencia Internacional de Derecho de Familia. La Habana, Cuba, p. 8. 2 Cfr. Artículo 67 inciso b), de la Ley No. 59, Código Civil, de 16 de julio de 1987. (2007). Editorial Félix Varela. La Habana, Cuba. Disponible en Word Wide Web: https://www.gacetaoficial.gob.cu/html/legislacion_cubana.html (Consultado 23/03/19). https://www.gacetaoficial.gob.cu/html/legislacion_cubana.html Página | 2 muy parco respecto al ejercicio de la capacidad de los menores de edad. El acontecer social ha desarrollado diversas situaciones que han permanecido sin respaldo legal. La consideración estática y cerrada respecto al ejercicio de la capacidad de los menores trae consigo la no actuación en el trafico jurídico por sí mismos. La normativa cubana reconoce la posibilidad a los menores de edad, con 10 años cumplidos, de realizar actos jurídicos para satisfacer sus necesidades normales de la vida diaria; sin embargo, no aborda cuáles podrían ser tales actos. Nada reconoce la legislación sustantiva civil ni familiar sobre los actos que pueden efectuar los padres que son menores de edad respecto a sus hijos, fenómeno que adquiere ascenso en la sociedad cubana actual. La regulación del ejercicio de la capacidad de los menores de edad está condicionada a su estado conyugal, obviando cuestiones como la madurez y condiciones sociales de vida, lo cual constituye una fuerte contradicción tanto en lo económico-social, como en lo jurídico. Por ejemplo, el ejercicio de la capacidad de una menor de 14 años, de estado conyugal casada, es mayor a la de una de 17, soltera, que ya responde penalmente, posee edad laboral y puede establecer contratos de trabajo. Esta problemática se acentúa al evaluar las condiciones sociológicas de la Cuba actual. El menor de edad de hoy día, no se asemeja al menor de edad de la década de los 80 del pasado siglo, época de la promulgación del vigente Código Civil. Actualmente se evidencia un aumento de las aptitudes en los adolescentes, así como la comisión de conductas típicas de adultos en el tráfico jurídico-económico. A partir de los 16 años, el menor en Cuba deviene en ser capaz para iniciar ciertas relaciones jurídicas. Entre ellas se encuentran la inserción, con excepcionalidad, en la vida laboral; el ejercicio del sufragio y la responsabilidad penal. El menor, no obstante, en materia civil está carente del ejercicio de la capacidad para efectuar actos jurídicos, pudiendo hacerlo so representación legal. La deficiente regulación del ejercicio de la capacidad civil de los menores de edad en la ley cubana, trae consigo la nulidad de los actos jurídicos que estos lleven a cabo. El escenario actual, conlleva a reflexionar sobre el ejercicio de la capacidad desde una perspectiva ajena al estado civil y más apegada a la capacidad real que ostente la persona durante el transcurso de su vida. En tal sentido, las más encumbradas Página | 3 legislaciones internacionales se han hecho eco de la capacidad natural, como presupuesto del ejercicio de la capacidad y eficacia de los actos jurídicos realizados.3 La capacidad natural se concibe como la aptitud de entender y querer del ser social en formación, que progresa a través de los años de vida. En ella se plantea que lo esencial para decidir si una persona está capacitada para ejercer a totalidad su capacidad civil se sujeta a su capacidad natural. La viabilidad de aplicar la capacidad natural a menores de edad para la eficacia de sus actos jurídicos civiles no se ha trabajado en la doctrina nacional. Los autores: RODRÍGUEZ CORRÍA, MONTEJO RIVERO y PÉREZ GALLARDO han estudiado la capacidad natural; empero, sus obras no se ciñen en el reconocimiento de esta como presupuesto para la realización de actos jurídicos eficaces, ni como sustento para el ejercicio de la capacidad. Las relaciones sociales, de los menores de edad en el ámbito jurídico-económico, como fuente material del Derecho, necesitan ser plasmadas en las normas jurídicas existentes, como fuentes formales del mismo. Por lo que atemperar el acontecer nacional con la norma es un desafío para el Derecho Civil cubano. Concebidas estas circunstancias la investigación se orienta a solventar el siguiente problema científico: La regulación esquemática y cerrada del ejercicio de la capacidad de los menores de edad en el Código Civil cubano, atenta contra la eficacia de los actos jurídicos en los que intervienen. Para solucionar este problema se establece la siguiente hipótesis: La adecuada regulación de la capacidad de los menores de edad en la normativa cubana considerando su ejercicio progresivo, proporcionaría la realización por estos de actos jurídicos eficaces. 3 Ejemplo de ello son: Códigos de Leyes Civiles de Cataluña. Edición actualizada a 19 de febrero de 2019. Boletín Oficial del Estado. Disponible en World Wide Web: https://www.boe.es/legislacion/codigos/codigo.php?id=150_Codigo_de_Leyes_Civiles_de_Cataluna (Consultado 23/03/19), y el Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina. Aprobado por ley 26.994, promulgado según decreto 1795 del año 2014. Disponible en World Wide Web: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16547/texact.htm (Consultado 23/03/19). https://www.boe.es/legislacion/codigos/codigo.php?id=150_Codigo_de_Leyes_Civiles_de_Cataluna http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16547/texact.htm Página | 4 El Objetivo General de esta investigación se dirige a: Fundamentar las bases teóricas para la correcta regulación de la capacidad civil de los menores de edad en el Código Civil cubano, en función de la eficacia de los actos jurídicos que realicen, contribuyendo al desarrollo del Derecho Civil en Cuba. Para materializar dicho Objetivo General, se perfilan los siguientes Objetivos Específicos:  Sistematizar el marco teórico referido a la capacidad jurídica de los menores de edad en relación con la ineficacia de los actos jurídicos civiles.  Evaluar las diversas edades que se establecen en el ordenamiento jurídico y la capacidad civil de los menores de edad en el Código Civil cubano.  Valorar la implementación de la capacidad natural y progresiva de los menores de edad en la norma civil cubana y su incidencia en la eficacia de los actos jurídicos. Para el desarrollo de los objetivos trazados se emplean los siguientes métodos: analítico sintético para el estudio y la síntesis de las diferentes categorías y conceptos, inductivo deductivo para direccionarse de lo fácil a lo complejo, de lo abstracto a lo concreto en búsqueda de plasmar en una situación problémica las categorías a examinar. También se utilizan el lógico histórico con el fin de conocer el surgimiento o antecedente de algunas de las instituciones a tratar, teórico jurídico para el estudio de todas las categorías y conceptos de la ciencia jurídica que se sistematizan, exegético analítico para el estudio de la norma en función de determinar su sentido y alcance, todos estos como métodos teóricos. Además, el análisis de documentos como método empírico para el examen de la información emitida por entidades oficiales respecto a la concepción por parte de menores de edad. Los resultados a alcanzar con el presente trabajo están direccionados a aportar las bases teóricas para la regulación adecuada del ejercicio de la capacidad jurídica de los menores de edad en Cuba. Así como fundamentar la implementación de la capacidad natural y progresiva como presupuesto para el ejercicio de la capacidad de los menores de edad y la eficacia de sus actos jurídicos. Página | 5 La presente investigación lleva por título: «Una nueva visión hacia el ejercicio de la capacidad de los menores de edad en el Código Civil cubano». Se estructura en dos capítulos, cada uno de ellos organizados en epígrafes y sub-epígrafes. El Capítulo I lleva por título «La capacidad jurídica de los menores de edad y la ineficacia de sus actos jurídicos» en él se sistematizan categorías jurídicas como capacidad jurídica, ejercicio de la capacidad, representación, autorización, capacidad natural, complementación, haciéndose referencia a algunas legislaciones extranjeras. A continuación, se evalúa la ineficacia de los actos jurídico realizados por un menor de edad en la actualidad. El segundo capítulo, denominado «Los menores de edad en el ordenamiento jurídico cubano, nueva perspectiva hacia el ejercicio de su capacidad», abarca la regulación del ejercicio de la capacidad jurídica en el Código Civil cubano y las diversas edades que reconoce la legislación patria respecto a la inserción del menor a la vida en sociedad. Se exponen también las consideraciones en torno a la capacidad natural y progresiva del menor de edad y su vinculación con la eficacia de los actos jurídicos a efectuar. Por último, se le añaden las conclusiones emanadas de la investigación, así como la bibliografía utilizada y los correspondientes anexos. Página | 6 Capítulo I La capacidad jurídica de los menores de edad y la ineficacia de sus actos jurídicos En las ciencias jurídicas se desarrollan diversas categorías e instituciones de singular trascendencia. En la disciplina civil una de las que reviste gran importancia es la denominada capacidad jurídica, razón por la que deviene en espina dorsal de la presente investigación. I.1 Concepciones en torno a la categoría capacidad jurídica Históricamente se ha definido la capacidad jurídica por varios autores, entre ellos DÍAZ MAGRANS y RIVERA,4 como la aptitud del sujeto para la tenencia, goce o adquisición de derechos y obligaciones, que se manifiesta respecto a relaciones jurídicas determinadas. Se le antepone a esta concepción el análisis de dos conceptos que guardan una conexión ineludible y en los que debe detenerse brevemente la mirada, el de persona y el de personalidad. Persona, define FERNÁNDEZ BULTÉ, «es todo ser natural o ficticio a quien el ordenamiento jurídico otorga capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones.»5 Al respecto ARNAU MOYA6 desarrolla la idea de que si persona es el sujeto de las relaciones jurídicas, capacidad jurídica será la aptitud para ser titular activo o pasivo de esas relaciones jurídicas. El concepto de capacidad jurídica presupone el concepto de persona, y de este modo la capacidad jurídica viene a atribuir al sujeto de las relaciones jurídicas una titularidad, es decir, una serie de derechos, facultades, poderes o deberes que 4 Vid. DÍAZ MAGRANS, M. M. (2005). Capítulo III La persona individual en VALDÉS DÍAZ, C. (coordinadora) (2005). Derecho Civil Parte General. Editorial Félix Varela. La Habana, p. 106. RIVERA, J.C. (1994). Instituciones de Derecho Civil. Parte General. Tomo I. Tercera edición actualizada. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, p. 345. Las relaciones jurídicas no son más que las «relaciones sociales vitales, reconocidas o reguladas por el derecho objetivo, que producen determinadas consecuencias jurídicas.» VALDÉS DÍAZ, C. (coordinadora) (2005), op., cit., p. 78. 5 FERNÁNDEZ BULTÉ, J. (1971). Historia del Estado y del Derecho en la antigüedad. Tomo I. Edición Revolucionaria, Instituto Cubano del Libro. La Habana, p. 448. 6 ARNAU MOYA, F. (2003). El Derecho Civil I. El Derecho Privado. Derecho de la persona. Editorial Publicacions de la Universitat Jaume I. Campus del Riu Sec. Castelló de la Plana, p. 66. Página | 7 forman el contenido de cada relación jurídica en concreto.7 A saber la capacidad jurídica viene inmersa en cada persona natural por el sólo hecho de serlo. La personalidad es un atributo consustancial o esencial de la persona, que se encuentra presente en la misma por el solo hecho de serlo y que puede ser identificada como la aptitud que le es inherente para ser titular de derechos y obligaciones.8 Según el artículo 24 de la ley sustantiva civil cubana esta comienza con el nacimiento y se extingue con la muerte.9 Ambas instituciones, la personalidad y la capacidad jurídica comienzan a operar juntas, desde el momento que se produce el acontecimiento natural del nacimiento, por ello hay autores que tienden a equipararlas como es el caso de RUGGIERO10. Más asentido es el pensar de quienes consideran que no significan lo mismo, ya que la personalidad «se manifiesta de forma general e inalterable, y la otra, en concreto y sujeta a oscilaciones dentro de una relación jurídica civil.»11 El artículo 28 del Código Civil cubano «hace una adecuada distinción entre capacidad y personalidad, pues al regularlas en normas apartes quiere significar que ni teórica ni legislativamente pueden identificarse.»12 En lo que a personalidad y capacidad jurídica se refiere, RODRÍGUEZ CORRÍA13 interesa en cuanto a la primera categoría al contemplarla como un atributo otorgado o asignado por el ordenamiento legal a todas las personas, como presupuesto indispensable de su participación en las relaciones jurídicas, y solo se discute el momento de inicio de la misma. En el caso de la capacidad, aunque se coincide en considerarla como la puesta en marcha de la personalidad, es decir, la participación 7 Ibídem. 8 VALDÉS DÍAZ, C. (coordinadora) (2005), op., cit., p. 104. 9 Cfr. Artículo 24 del Código Civil cubano. 10 RUGGIERO, R. (1929). Instituciones de Derecho Civil. Traducción de la 4ta edición italiana. Anotada y concordada con la legislación española por Ramón SERRANO SUÑER y José SANTA-CRUZ TEIJEIRO. Volumen primero. Introducción y parte general derecho de las personas, derechos reales y posesión. Editorial Reus S.A, Madrid, p. 339. 11 DÍAZ MAGRANS, M. M. (2005). Capítulo III La persona individual en VALDÉS DÍAZ, C. (coordinadora) (2005), op., cit., p. 106. 12 DÍAZ MAGRANS, M. M. (2013). Comentarios al artículo 28 en PÉREZ GALLARDO, L. B. (Director) (2013). Comentarios al Código Civil Cubano. Tomo I, Volumen I. Editorial Universitaria Félix Varela. La Habana, p. 454. Cfr. Artículo 28 apartado primero del Código Civil cubano. La persona natural tiene capacidad para ser titular de derechos y obligaciones desde su nacimiento. 13 RODRÍGUEZ CORRÍA, R. (2008). El ejercicio de la capacidad: una visión crítica de la legislación civil cubana. En: Revista Científica Equipo Federal del Trabajo, No. 42, noviembre de 2008, ISSN 1669-4031. Disponible en Word Wide Web: https://ar.vlex.com/vid/ejercicio-capacidad-vision-critica- cuba...121018568.1978594022.1551465516-1095639705.1551465516 (Consultado 01/03/19). https://ar.vlex.com/vid/ejercicio-capacidad-vision-critica-cuba...121018568.1978594022.1551465516-1095639705.1551465516 https://ar.vlex.com/vid/ejercicio-capacidad-vision-critica-cuba...121018568.1978594022.1551465516-1095639705.1551465516 Página | 8 de una forma u otra en una relación jurídica, existen diferentes formas de entenderla; para algunos hay dos capacidades perfectamente diferenciadas: la jurídica o de derecho, que permite adquirir derechos y la de hecho o de obrar que permite ejercitar aquellos por sí mismo; para otros la capacidad es una sola, y como tal permite disfrutar y ejercitar los derechos.14 Se adopta la última postura al reflexionar que la capacidad jurídica es una sola y su ejercicio se adquiere progresivamente, desapareciendo con ello la concepción de personas incapaces. Además, se está de acuerdo con el criterio de BARRETO SOUZA quien considera que las «restricciones a la capacidad presentan serias consecuencias legales para el disfrute de la ciudadanía y de los derechos individuales como sujetos de derecho.»15 Esta es la visión que indirectamente reflejó el legislador cubano en la ley sustantiva ya que no hace distinción entre los tipos de capacidades, sino que regula el ejercicio de la capacidad jurídica civil. Vale aclarar que los partidarios del primer criterio traducen el ejercicio de la capacidad en capacidad de obrar. I.2 Caracteres de la capacidad jurídica La capacidad jurídica «indica la aptitud para la titularidad de derechos y obligaciones jurídicas.»16 Este tipo de capacidad que implica para el sujeto la aptitud para ser titular de derechos es esencia, es un atributo inherente al mismo, presupuesto general de todos los derechos y es un elemento que no puede faltar en la persona.17 La capacidad jurídica presupone una actitud estática, pasiva del sujeto, al cual el ordenamiento ya le atribuye capacidad jurídica por el mero hecho de ser persona; así pues la capacidad jurídica es siempre una y es igual para todos; todas las personas tienen capacidad jurídica y no cabe hablar de limitaciones o restricciones de la misma.18 14 Ibídem. 15 BARRETO SOUZA, R. (2015). Capacidad jurídica: un Nuevo Paradigma Desde la Convención de las Naciones Unidas Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Disponible en Word Wide Web: https://digitalcommons.wcl.american.efu/auilr/vol30/iss2/3/ (Consultado 18/06/2019). 16 GONZÁLEZ PIANO, M et al. (s/f). Manual de Derecho Civil. Disponible en World Wide Web: www.universidadur.edu.uy/bibliotecas/dpto_publicaciones.htm (Consultado 29/10/2018). 17 VALDÉS DÍAZ, C. (coordinadora) (2005), op., cit., p. 106. 18 ARNAU MOYA, F. (s/f). Lecciones de Derecho Civil I. Disponible en Word Wide Web: http://repositori.uji.es/xmlui/bitstream/handle/10234/24162/s6.pdf?sequence=6 (Consultado 25/10/18). https://digitalcommons.wcl.american.efu/auilr/vol30/iss2/3/ http://www.universidadur.edu.uy/bibliotecas/dpto_publicaciones.htm http://repositori.uji.es/xmlui/bitstream/handle/10234/24162/s6.pdf?sequence=6 Página | 9 DÍAZ MAGRANS comparte el criterio de que la capacidad es esencia del sujeto, está liada fuertemente a este, pero puede ser también susceptible de modificaciones con carácter excepcional en dependencia del ordenamiento jurídico que se trate, aunque no de forma absoluta.19 La adopción en el derecho patrio es un ejemplo de ello, pues el Código de Familia regula como uno de los requisitos para que se perpetre, el hecho de haber cumplido el adoptante 25 años de edad.20 La persona interesada en efectuar un proceso de adopción tiene esta restrictiva impuesta por el ordenamiento legal. La capacidad jurídica21 sólo se reduce para este hecho concreto, no ocurriendo lo mismo para el resto de los actos jurídicos22 que se deseen formalizar, donde en este sentido, continúa como sujeto de derecho plenamente capaz. Ahora bien, la capacidad jurídica puede ejercitarse en relación con el desarrollo psicofísico del ser humano. En observancia a las aptitudes que progresivamente adquiere cada persona en el transcurso de los días de su vida, es el grado de participación que van a tener en el tráfico jurídico, por lo que con prontitud se pretende visualizar este particular. I.2.1 Ejercicio de la capacidad jurídica El ejercicio de la capacidad deviene en esa actitud necesaria e imprescindible para que un sujeto de derecho sea partícipe en una relación jurídica determinada al poder comprender el alcance y la trascendencia de sus decisiones. En contraste a la 19 Vid. DÍAZ MAGRANS, M. M. (2005). Capítulo III La persona individual en VALDÉS DÍAZ, C. (coordinadora) (2005), op., cit., p. 107. 20 Cfr. Ley No. 1289, Código de Familia, publicada en Gaceta Oficial de la República de Cuba el 14 de febrero de 1975, en vigor desde el 8 de marzo de 1975, artículo 100. Para adoptar deberán reunirse los requisitos siguientes: 1) haber cumplido veinticinco años de edad. (…). 21 Varios civilistas reconocen esta condición de la edad para adoptar como una capacidad especial, ya que no significa que la persona no pueda ejercer su capacidad jurídica, sino que no podrá realizar eficazmente el acto o negocio para el que se exige, hasta tanto no cumpla la edad requerida. Vid. DIEZ PICAZO, L, Y GULLON, A. (1992). Sistema de Derecho Civil. Volumen I. Octava edición. Editorial Tecnos, S.A., Madrid, p. 225. RODRÍGUEZ CORRÍA, R. (2008), op., cit. 22 Resulta dable que se ilustre que los actos jurídicos son “actos humanos producidos por la voluntad consciente y exteriorizada del hombre, a los cuales el Derecho relaciona la producción de efectos jurídicos.” DÍAZ MAGRANS, M. M. (2005). Capítulo III La persona individual en VALDÉS DÍAZ, C. (coordinadora) (2005), op., cit., p. 216. El Código Civil cubano en el artículo 49 establece que acto jurídico es una manifestación lícita de voluntad ya sea expresa o tácita, que produce los efectos que la ley dispone, consistentes en la constitución, modificación o extinción de la relación jurídica. Cfr. Artículo 49 de la ley sustantiva cubana. El legislador cubano al igual que la doctrina, enmarcó al acto jurídico como una de las causas de la relación jurídica. Página | 10 capacidad jurídica, la capacidad de obrar se define como la aptitud o idoneidad de la persona para adquirir o ejercitar derechos y asumir obligaciones.23 Uno de los caracteres distintivos del ejercicio de la capacidad es que está limitada por causales establecidas en ley. Este no debe ser motivo de confusión con las restricciones que pueden acontecer en la capacidad jurídica en general, como anteriormente se apuntaba, por el hecho de estar ambas respaldadas en la norma jurídica. Las causales modificativas del ejercicio de la capacidad están enmarcadas en numerus clausus en ley sustantiva civil24, algunas de las que son perennes, conocidas doctrinalmente como carencia total de capacidad; a diferencia la capacidad jurídica pese a que excepcionalmente puede estar limitada, esta condición no alcanza negarla por completo. Se hacen eco las palabras de DÍAZ MAGRANS concernientes a que, la capacidad de obrar es la «aptitud para el ejercicio de los derechos y para realizar actos jurídicos eficaces, es decir, es la aptitud del sujeto para lograr por sí mismo, sin la intervención o el auxilio de un tercero, la creación, modificación o extinción de derechos, sobre la base de la realización de actos jurídicos válidos, y para lograr incluso la defensa de esos derechos adquiridos.»25 El ejercicio de la capacidad no se relaciona con el hecho de que el sujeto sea persona, sino que se encuentra dimensionada a que cada sujeto pueda ejercer por sí, los derechos que le asisten y que los mismos sean fundamentados en actos jurídicos plenamente eficaces. En definitiva, la capacidad de obrar es la posibilidad de realizar eficazmente actos jurídicos.26 VALDÉS DÍAZ27 esboza que la capacidad de ejercicio no se reconoce por igual a todas las personas, por el hecho de ser tales, sino que se vincula a ciertos requisitos intrínsecos al individuo que marcan, jurídicamente, su posibilidad de válida y eficaz 23 HUALDE SÁNCHEZ, J. J. (1997). Capítulo V La Personalidad en PUIG I FERRIOL, L. et al. (1997). Manual de Derecho Civil I. Introducción y derecho de la persona. Editorial Marcial Pons, Ediciones jurídicas y sociales, S.A. Madrid, p. 109. 24 Vid. Código Civil cubano, artículos 30 y 31. 25 DÍAZ MAGRANS, M. M. (2005). Capítulo III La persona individual en VALDÉS DÍAZ, C. (coordinadora) (2005), op., cit., p. 107. 26 HUALDE SÁNCHEZ, J. J. (1997). Capítulo V La Personalidad en PUIG I FERRIOL, L. et al. (1997), op., cit., p. 109. 27 VALDÉS DÍAZ, C. (2013). Comentarios al artículo 29 en PÉREZ GALLARDO, L.B. (Director) (2013), op., cit., p. 472. Página | 11 actuación en relaciones jurídicas concretas, específicas y determinadas. Este es el grado de complejidad que se suscita en la institución que se examina, basado en que no todas las personas tienen la inteligencia y voluntad requerida, ni la misma se manifiesta de igual modo en los individuos. De ahí que le ejercicio de la capacidad se aprecie de forma diferenciada en cada ser social. Esto traza un significativo camino en torno a si el ejercicio de la capacidad es ampliado o restringido, sentando pautas que dan lugar a diversas situaciones que se analizarán con posterioridad.28 Así como la capacidad jurídica se reconoce en la persona por su mera existencia, la capacidad de obrar tiene su presupuesto en su idoneidad para tomar conscientemente la decisión de realizar un determinado acto y comprender su trascendencia jurídica.29 Por ello resulta ilustrativo el ejemplo de que un menor de edad, un demente o un sordomudo en tanto personas, tienen capacidad jurídica y consiguientemente pueden ser receptores de efectos jurídicos, titulares de derechos y obligaciones, pero de ordinario no pueden actuar personalmente en los negocios jurídicos por carecer de capacidad de ejercicio o acción bien por la discapacidad o por la edad.30 A un demente o un sordomudo por su condición física y mental se les hace imposible comprender el alcance y las consecuencias de los actos que lleven a cabo, situación distinta ocurre con el menor de edad. Se reconoce que el estado de madurez tanto física como mental de un menor de 7 años de edad respecto a uno de 17 años de edad difiere considerablemente. I.2.1.1 Manifestaciones del ejercicio de la capacidad jurídica El ejercicio de la capacidad, de manera general, se ha identificado por desencadenar tres situaciones o manifestaciones. Los sujetos de derecho pueden ejercer a plenitud la capacidad jurídica, o puede también limitarse su ejercicio de manera total o parcial. El pleno o total ejercicio de la capacidad, es aquel que «permite en su poseedor ejercer por sí todos sus derechos y realizar actos jurídicos eficaces y se alcanza en Cuba cuando se arriba a la mayoría de edad, es decir, a los 18 años cumplidos o 28 Vid. DÍAZ MAGRANS, M. M. (2005). Capítulo III La persona individual en VALDÉS DÍAZ, C. (coordinadora) (2005), op., cit., p. 107. 29 HUALDE SÁNCHEZ, J. J. (1997). Capítulo V La Personalidad en PUIG I FERRIOL, L. et al. (1997), op., cit., p. 109. 30 Vid. GONZÁLEZ PIANO, M et al. (s/f), op., cit. Página | 12 cuando el menor contrae matrimonio.»31 No requiere de mayores referencias puesto que a partir de tales sucesos, el cumplimiento de la mayoría de edad y la formalización de matrimonio, la persona está apta para efectuar cualquier acto con trascendencias legales ejerciendo a plenitud su capacidad jurídica. Suele suceder que «no siempre existe en el sujeto una plena madurez o aptitud para el ejercicio de la capacidad, pueden darse supuestos naturales o sociales que, sin despojar totalmente al individuo de la posibilidad de ejercitar sus derechos y concluir actos jurídicos eficaces, restrinja su actuación.»32 Se alude a la capacidad restringida, aquella que va a limitar de forma parcial, el ejercicio de la capacidad de ciertas personas que expresamente se reglamenta en ley. Las causales limitativas al ejercicio de la capacidad que doctrinalmente se conocen son: la edad, la enfermedad mental, la quiebra, el sexo, el concurso, la prodigalidad y la interdicción civil. Puntualiza en este sentido ARNAU MOYA33 que las únicas limitaciones a la capacidad de obrar que hoy reconoce el derecho son la minoría de edad y la falta de aptitud para gobernarse a sí mismo que dará lugar a los estados civiles de menor edad e incapacitado respectivamente. La edad es el eje cardinal en la presente investigación, al ser «tenida en cuenta por el ordenamiento jurídico en tanto que la evolución de la vida humana entraña la aparición de cambios importantes en la persona, que repercuten en su capacidad de obrar.»34 Así como también la trascendencia del estado civil de menor y mayor de edad en la eficacia de los actos jurídicos. Existen situaciones o circunstancias en las que de modo absoluto una persona no puede ejercer la capacidad jurídica, se expresa que carece de total capacidad. La carencia del ejercicio de la capacidad «supone la negación de tal aptitud requerida para el ejercicio de los derechos y la realización de los actos jurídicos válidos y eficaces, que sólo se presentan en determinados supuestos, frente a los requisitos 31 DÍAZ MAGRANS, M. M. (2005). Capítulo III La persona individual en VALDÉS DÍAZ, C. (coordinadora) (2005), op., cit., p. 108. 32 VALDÉS DÍAZ, C. (2013). Comentarios al artículo 30 en PÉREZ GALLARDO, L.B. (Director) (2013), op., cit., p. 492. 33 ARNAU MOYA, F. (s/f), op., cit., p. 104. 34 DIEZ PICAZO, L, Y GULLON, A. (1992), op., cit., p. 239. Página | 13 exigidos legalmente para considerar a una persona apta para autogobernarse y tomar decisiones conscientes, con pleno entendimiento de sus efectos o consecuencias.»35 No es más que esa carencia de aptitud e idoneidad requerida para realizar actos jurídicos eficaces, así como para el ejercicio de derechos y obligaciones, debido a la escasa edad de la persona o por la declaración de incapacidad por enfermedad.36 Se asevera a la sazón, que el ejercicio de la capacidad, incide significativamente en la eficacia o no de los actos jurídicos que se lleven a cabo en la órbita del Derecho.37 A consecuencia de ello es provechoso que se examine con posterioridad esta institución. Aquilata VALDÉS DÍAZ que existen dos sistemas, acogidos por los ordenamientos jurídicos, para considerar cuando una persona puede ejercer a plenitud la capacidad jurídica, un sistema con matiz subjetivo y otro con un tono más objetivo.38 El primero toma en cuenta «el desarrollo individual de cada persona para hacer depender de este su grado de capacidad o incapacidad.»39 En cambio, el segundo sistema, se basa en la determinación de un criterio fijo, promedio, en el que se considera que el ser humano ha alcanzado la plena madurez. Lo innegable es que «el desarrollo 35 VALDÉS DÍAZ, C. (2013). Comentarios al artículo 31 en PÉREZ GALLARDO, L.B. (Director) (2013), op., cit., p. 513. 36 La incapacidad por enfermedad requiere de una especial tramitación, según lo establece la Ley cubana de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico en los artículos del 586 al 588. La misma ha de ser declarada judicialmente, pues mientras no exista resolución del órgano jurisdiccional al respecto, se precisa probar la falta de capacidad en cada acto que realice el presunto incapaz. En cambio, una vez que se obtiene la declaración judicial, todos los actos en que intervenga el incapaz serán nulos sin necesidad de prueba alguna. Además, la única prueba con valor por sí para justificar la incapacidad legal de una persona por razón de enajenación mental, lo es la declaración judicial de su incapacidad por el Tribunal competente para conocer del asunto. Vid. PÉREZ GALLARDO, L.B. (2014), op., cit., pp. 30 y 31. Al tratarse de un proceso de jurisdicción voluntaria pues no media litigio alguno, se somete a consideración de Tribunal Municipal Popular, órgano facultado según artículo 5 cuarto apartado de la ley rituaria cubana, para emitir la resolución de declaración de incapacidad de un ciudadano cubano. Vid. Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, artículo 5. 37 Al respecto hace un análisis GONZÁLEZ PIANO en el que refiere que el hecho de que la ley distinga entre personas que puedan actuar por sí mismas y otras que no lo pueden hacer se debe a 2 razones: a. falta de condición psíquica por inmadurez, b. falta de condición psíquica por perturbaciones psicológicas. La ley traduce la evolución psicológica de las personas en mayor eficacia de los actos que pueda realizar: desde la nulidad absoluta que implica el acto de un impúber, pasando por la nulidad relativa de los actos de los púberes, hasta la validez de las relaciones jurídicas entre mayores de edad, que es la edad que se supone que el individuo ha alcanzado la madurez completa. GONZÁLEZ PIANO, M et al. (s/f), op., cit. 38 Vid. VALDÉS DÍAZ, C. (2013). Comentarios al artículo 29 en PÉREZ GALLARDO, L.B. (Director) (2013), op., cit., p. 480. 39 Ibídem. Página | 14 integral de una persona no se ajusta siempre a las fases perfectamente separables y delimitadas, ni se da por igual en cada individuo.»40 Es un hecho que para la seguridad en el tráfico jurídico se requiera la implementación de un término fijo de mayoría de edad, como límite para el ejercicio de la capacidad jurídica. No debe ser esta la razón para que los operadores del derecho, profesionales con un razonamiento lógico, no puedan valorar la realidad y el desarrollo de cada menor de edad en concreto. Específicamente se refiere a ese menor próximo a cumplir sus 18 años de edad y que requiere efectuar un acto de disposición o administración de un bien que posee ante notario público, para satisfacer sus necesidades normales de la vida diaria. Actualmente no puede llevar a cabo per se acto jurídico alguno ya que sería declarado nulo de pleno derecho, en virtud de lo estipulado en el artículo 67 inciso b) de la ley sustantiva cubana.41 Sobre este particular se profundizará en posteriores epígrafes, ya que el Derecho patrio arroja pocas luces al respecto. I.2.1.2 La representación legal Provechoso resulta que se examina una situación que se presencia cuando el ejercicio de la capacidad se encuentra limitado. Se refiere a la representación institución que se desdobla en dos tipos, la representación legal y la voluntaria. La primera se origina en la norma jurídica, es la ley la que determina el alcance y los poderes del representante legal, mientras que la segunda dimana de la voluntad del representado.42 La representación legal es la que se aplica cuando una persona está inhabilitada para ejercer por sí misma sus derechos y obligaciones, requiriendo la intervención de otro sujeto, el representante para que ejerza su capacidad jurídica. De ahí que el representante legal sustituya la actuación de ese sujeto que no puede 40 Ibídem. 41 Cfr. Artículo 67 inciso b) del Código Civil cubano. Son nulos los actos jurídicos realizados: b) por personas que no pueden ejercer su capacidad jurídica. 42 Vid. FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, M. (2005). Capítulo VII La Representación en VALDÉS DÍAZ, C. (coordinadora) (2005), op., cit., p. 288. Página | 15 ejercer su capacidad, salvo que se trate de actos personalísimos, como el otorgamiento de testamento43, que no admite representación. Se concibe esta institución en el Derecho Civil como garante de la eficacia de los actos jurídicos que involucren a un menor de edad o a un incapaz. La representación legal es la autorización concedida por la ley para que una persona actúe en nombre y en interés de otro sujeto.44 Advierte FERNÁNDEZ MARTÍNEZ que «la misma nace con el fin de proteger y complementar la capacidad de obrar de aquellas personas que la tienen restringida o no la tienen debido a su propia naturaleza o aquellas que por ministerio de la ley no la poseen.»45 Puesto que el menor de edad tiene la capacidad de obrar limitada, se legitima a otras personas, los representantes, para actuar en su lugar y en su beneficio.46 Los padres en el ejercicio de la patria potestad tienen el deber de representar a sus hijos en todos los actos que lo impliquen. La patria potestad es «el conjunto de derechos que la ley atribuye a los padres sobre la persona y el patrimonio de sus hijos menores no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de mantenimiento y educación que pesan sobre aquellos.»47 Es una institución propia del Derecho de Familia que refrenda los derechos y deberes que tienen los padres con sus menores hijos.48 Cuando los progenitores no puedan ejercer la patria potestad por algunas de las causales que establece la ley, se inicia judicialmente un proceso de tutela.49 Esta es otra institución tuitiva en la que el sujeto principal, el menor de edad, es cuidado y guiado por un tutor que se le asigna. Una de las responsabilidades que el tutor adquiere es la de representar a los menores, defender 43 Cfr. Código Civil cubano, artículo 477.1. El testamento no puede otorgarse por medio de apoderado o tercera persona. 44 FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, M. (2005). Capítulo VII La Representación en VALDÉS DÍAZ, C. (coordinadora) (2005), op., cit., p. 288. 45 Ídem, p. 289. 46 GETE- ALONSO, M. (1997). Capítulo VII La Edad en PUIG I FERRIOL, L. et al. (1997), op., cit., p. 160. 47 Ídem, p. 201. 48 En Roma, la patria potestad era ejercida de manera absoluta por el pater familia, el antecedente varón más viejo del núcleo familiar. En la actualidad y en el sistema de derecho aplicado en Cuba, es desplegada por ambos padres sobre sus hijos naturales o adoptivos, así lo refleja la ley familiar. Vid. Código de Familia cubano, artículos 82 y 83. 49 El concepto de tutela aparece en el Derecho Romano definido por el jurisconsulto Servio Sulpicio que, según consta de la Instituta justinieanea señaló los siguiente: «La tutela es un poder sobre una cabeza libre, dado y permitido por el Derecho civil, para proteger a que por motivo de su edad no puede defenderse por sí mismo.» FERNÁNDEZ BULTÉ, J. (1971), op., cit., p. 504. Página | 16 sus derechos y cuidar de sus bienes patrimoniales. En Cuba, también representan a los menores de edad, el fiscal como miembro de la Fiscalía de la República, órgano estatal que entre sus funciones le corresponde la de velar por el bienestar de los pequeños de casa. El fiscal representa a los infantes cuando carecen de representantes legales o cuando los intereses de estos se le contrapongan a los del menor en cualquier proceso. Lo cierto es que tanto padres como tutores o el fiscal deben preservar el mejor interés del menor en cualquiera de los actos que en representación de este intervengan. Ahora bien, el representante, desempeña una función de sustitución, ya que es él el que comparece en el acto jurídico, y no el menor. En la Sentencia Nº 63 del 29 de junio de 2012, del Tribunal Provincial de La Habana se emitió un criterio respecto a la capacidad de acción, entendiéndose como aquella que «atendiendo a las características especiales de cada individuo le permitirá actuar por sí mismo o bajo la representación legalmente designada de terceros que en todo caso obedecerá únicamente a los supuestos de capacidad restringida o incapacidad regulados en los artículos treinta y treinta y uno de nuestra Ley sustantiva civil (…).»50 Como se evidencia, la representación juega un papel importante en estos dos supuestos, pudiendo ser asumida «por los padres en ejercicio de la patria potestad, por los tutores si ésta se hubiere extinguido o por el fiscal en ausencia de éstos, aunque resultaría bueno apuntar que a las personas de capacidad restringida no sería posible asignarle tutor según lo previsto en el Artículo 138 del Código de Familia vigente.»51 I.2.2 La capacidad jurídica de los menores de edad La edad al decir de CASTÁN es el «tiempo de existencia de una persona desde su nacimiento.»52 El menor de edad es una persona en progreso que, a medida que avanzan los días de su vida, va desarrollando paulatinamente su mentalidad y su 50 PÉREZ GALLARDO, L.B. (2014). Código Civil de la República de Cuba. Ley No. 59/1987 de 16 de julio (anotado y concordado). Editorial Félix Varela. La Habana, p. 28. 51 DÍAZ MAGRANS, M. M. (2005). Capítulo III La persona individual en VALDÉS DÍAZ, C. (coordinadora) (2005), op., cit., p. 111. 52 CASTÁN TOBEÑAS, J, cit. pos. MARIÑO PARDO, FM. (2014). Tema 13. La capacidad de la persona física. Disponible en World Wide Web: https://www.franciscomarinopardo.es/mis-temas/22-civil-parte- general/47-tema-13-la-capacidad-de-la-persona-fisica (Consultado 11/12/18). https://www.franciscomarinopardo.es/mis-temas/22-civil-parte-general/47-tema-13-la-capacidad-de-la-persona-fisica https://www.franciscomarinopardo.es/mis-temas/22-civil-parte-general/47-tema-13-la-capacidad-de-la-persona-fisica Página | 17 razonamiento lógico, hasta tanto logra alcanzar un suficiente grado de madurez que se le presume con pleno ejercicio de su capacidad. La edad está vinculada fuertemente con el estado civil53 de cada persona, particularmente con el estado personal,54 ya que, en dependencia de ser mayor o menor de 18 años de edad, se es mayor o menor de edad. La edad tradicionalmente ha sido uno de los datos que ha tenido en cuenta el Derecho para determinar la aptitud de las personas para actuar eficazmente; es decir, para fijar su capacidad de obrar y para configurar su situación jurídica personal.55 Se señalaba que siempre una persona tiene capacidad jurídica, ergo no necesariamente puede ejercer esa capacidad. El ejercicio de la capacidad está encauzado a si un sujeto tiene la edad requerida y la aptitud psíquica para comprender el alcance de sus actos y tomar sus propias decisiones. Esa «capacidad de entender y querer, de discernimiento para realizar el acto jurídico en un tiempo determinado, la cual se presume por el hecho de tener la capacidad legal»56, es lo que doctrinalmente se conoce como capacidad natural. Todos los Estados buscan regular en su ordenamiento interno, una edad promedio donde se considera que la persona ha alcanzado plena madurez y es capaz para efectuar actos con trascendencias jurídicas. En el ordenamiento legal cubano, específicamente en la ley civil, se considera o presupone que todo sujeto alcanza la plena capacidad natural, la de entender y querer, a los 18 años de edad.57 De ahí 53 El estado civil «es un modo de ser o estar intrínseco que tiene la persona natural con respecto a la sociedad, es una cualidad personal determinada por la realidad natural o social (manera de ser o estar) que a su vez es determinante de la capacidad de obrar de una persona, de su ámbito de poder o responsabilidad, porque es además fuente de derechos y obligaciones.» DIEZ PICAZO Y GULLÓN, cit. pos. DÍAZ MAGRANS, M. M. (2005). Capítulo III La persona individual en VALDÉS DÍAZ, C. (coordinadora) (2005), op., cit., p. 129. 54 El estado civil se clasifica generalmente en estado político, estado familiar que integra el estado conyugal, y estado personal o individual. Para determinar el estado personal de todo ciudadano se toma en consideración las circunstancias que modifican o limitan la capacidad de obrar como la edad y la enfermedad, de ahí que la persona sea mayor o menor de edad, plenamente capaz, de capacidad restringida o incapacitado. Vid. DÍAZ MAGRANS, M. M. (2005). Capítulo III La persona individual en VALDÉS DÍAZ, C. (coordinadora) (2005), op., cit., pp. 129 y 130. 55 GETE- ALONSO, M. (1997). Capítulo VII La Edad en PUIG I FERRIOL, L. et al. (1997), op., cit., p. 155. 56 RODRÍGUEZ MARTÍN, L. (2012). Análisis histórico-doctrinal e importancia de la formación del concepto de capacidad; su tratamiento en la doctrina jurídica moderna con respecto a los menores de edad. Disponible en World Wide Web: http://www.eumed.net/rev/cccss/18/lrm.html (Consultado 11/12/18). 57 Cfr. Artículo 29.1 inciso a) del Código Civil cubano. http://www.eumed.net/rev/cccss/18/lrm.html Página | 18 que se requiere del cumplimiento de este lapso de tiempo, como una camisa de fuerza, para la realización de cualquier acto jurídico, con excepción del matrimonio en la minoridad. Evidentemente la plena capacidad natural no se obtiene tras el de cursar de varias horas, sino que esa capacidad de entender y querer se desarrolla progresivamente en los primeros lustros de vida. El sentido objetivo que considera que una persona puede ejercer la plena capacidad jurídica, es radical al suponer que a los 17 años y 364 días de vida se tiene limitado ese ejercicio y al día siguiente no. Lo cierto es que cada ser vivo es un mundo independiente, y el hecho de que se puedan establecer semejanzas entre los hombres no absolutiza que cada quien se desarrolle y madure de manera individual, como en realidad ocurre. Bien es sabido que «a medida que la persona menor de edad va adquiriendo competencias cada vez mayores, se minimiza su necesidad de orientación y aumenta su capacidad de asumir responsabilidades respecto a las decisiones que afectan sus vidas.»58 Los niveles de comprensión de las personas no siempre van ligados de manera uniforme a su edad biológica.59 Una persona menor de 18 años de edad puede que sea capaz naturalmente, y una con edad superior a la señalada no lo sea aún, sin embargo está facultada legalmente para perpetrar cualquier acto jurídico. La capacidad de entender y de querer conscientemente, es esencial para obrar y no es siempre la misma.60 La capacidad natural es un proceso en el que a medida que el ser en formación interactúa paulatinamente con el entorno en que se desenvuelve, adquiere un progreso sustancial, un avance en su raciocinio. El desarrollo de su cuerpo y de su mente es resultado inevitable tras el paso de los años de vida. En este sentido, afirma LETE DEL RÍO que si el presupuesto de hecho de la capacidad jurídica es la propia existencia de la persona, el de la capacidad de obrar es la inteligencia y voluntad, es decir, la capacidad natural para entender o conocer y querer.61 58 SANTOS PAÍS, M., cit. pos. RODRÍGUEZ MARTÍN, L. (2012), op., cit. 59 RAVETLLAT BALLESTÉ, I. (2017). La capacidad de obrar de la persona menor de edad no emancipada a la luz del Libro II del Código civil de Cataluña (artículos 211-3 y 211-5). Disponible en Word Wide Web: http://www.indret.com/pdf/1317.pdf (Consultado 11/3/19). 60 RODRÍGUEZ MARTÍN, L. (2012), op., cit. 61 LETE DEL RÍO, JM., cit. pos. RODRÍGUEZ CORRÍA, R. (2008), op., cit. http://www.indret.com/pdf/1317.pdf Página | 19 La determinación de la mayoría de edad a lo largo de la historia ha mostrado variaciones, de ello se han hecho eco los ordenamientos jurídicos. Se ha disminuido gradualmente producto a los inevitables cambios sociales y culturales que redundan en un desarrollo intelectual apresurado.62 Al respecto exterioriza KRAUSKOPOF, refiriéndose a los menores de edad que «(…) las aceleraciones y desaceleraciones de los procesos dependen, a lo menos, de las diferentes subculturas, la situación socioeconómica, los recursos personales y tendencias previas, los niveles alcanzados de salud mental y desarrollo biológico, las interacciones con el entorno, y, entre estas, las relaciones de género y las relaciones intergeneracionales.»63 En general, el límite legalmente establecido para la mayoría de edad de las personas como determinante de la incorporación de éstas a la plenitud de la vida jurídica, alcanzando el pleno ejercicio de su capacidad, muestra una progresiva reducción que se fundamenta en la apreciación de una mayor información, instrucción y responsabilidad de los jóvenes, que dado el desarrollo económico, social y cultural alcanzado por el mundo están aptos más tempranamente para enfrentar las exigencias de la vida, tanto en el ámbito público como privado.64 Un menor de 10 años de edad es dependiente completamente de la guía de un mayor de edad, dígase los padres portadores de la patria potestad, el tutor o fiscal, al ser considerado un infante por ese tiempo de existencia. Acertadamente se considera que dicho menor no es capaz para llevar a cabo por sí, actos con trascendencia jurídica. 62 El antecedente al Código Civil cubano fue el Código Civil español de 1889 en el que en el antiguo precepto 320 establecía como la mayoría de edad el haber arribado a los 23 años. En el año 1916 se emite el 19 de junio una ley que instituía los 21 años de edad para alcanzar la mayoría de edad. Por lo que se manifiesta la tendencia de disminución de dicho término dado a los innegables cambios de la sociedad y con ella del ser social por excelencia, el hombre. Una vez triunfada la revolución, ya en el año 1975 con la promulgación del vigente Código de Familia se modifica la mayoría de edad estableciéndola a partir de los dieciocho años cumplidos, conforme a lo regulado en la Disposición Final Primera de dicho Código.” Vid. VALDÉS DÍAZ, C. (2013). Comentarios al artículo 29 en PÉREZ GALLARDO, L.B. (Director) (2013), op., cit., p. 475. 63 KRAUSKOPOF, D. (1999). El desarrollo psicológico en la adolescencia: las transformaciones en una época de cambios. Disponible en World Wide Web: http://www.scielo.sa.cr/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1409-41851999000200004 (Consultado 11/12/18). 64 VALDÉS DÍAZ, C. (2010). Capacidad, discapacidad e incapacidad en clave carpenteriana. En: IUS Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A.C, volumen IV, Número 26, 2010, ISSN: 1870- 2147. Disponible en Word Wide Web: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=293222980003 (Consultado 06/03/2019). http://www.scielo.sa.cr/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1409-41851999000200004 http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=293222980003 Página | 20 Trato diferenciado es el de los adolescentes, puesto que el desarrollo del individuo comienza a dar saltos agigantados e importantes en su formación como persona. El período adolescente constituye una etapa privilegiada en la cual se producen procesos claves de desarrollo, contando por primera vez, con la propia capacidad para conducir el proceso, completar vacíos y reenfocar situaciones tanto de la niñez, como de su presente.65 Esta fase natural de la vida humana, si bien es cierto, define la capacidad de obrar de la persona y en consecuencia el estado civil de la menor edad, vislumbra la situación jurídica del menor desde otro bisel, que valora la evolución de la aptitud de querer y entender que progresivamente desarrolla en el discurrir de la adolescencia.66 A razón de lo que se expone manifiesta el notario cubano LANDESTOY MENDEZ que «el ejercicio restringido de la capacidad ha de verse realmente como un nuevo estado de la capacidad, donde la persona afectada puede realizar por sí los actos jurídicos, pero asistida por, ahora sí, una persona que constituya un régimen especial de protección, la cual no supla su voluntad, no lo represente, sino que complemente su consentimiento.»67 Desde esta perspectiva se pretende visualizar la situación de ese menor de edad, que desea realizar un acto jurídico bien para satisfacer sus necesidades de la vida diaria o para solucionar una problemática existente, elemento que hasta hoy no encuentra cauce en la legislación civil cubana. Un menor de edad puede adquirir el pleno ejercicio de su capacidad jurídica si contrae matrimonio bajo las condiciones que implanta la ley familiar cubana. Esta es una excepción impuesta en la minoría de edad ya que el ejercicio de la capacidad no es hasta tanto el arribo a los 18 años de edad.  El matrimonio del menor de edad. 65 KRAUSKOPOF, D. (1999), op., cit. 66 MONTEJO RIVERO, JM. (2014). La minoría de edad a la luz de los principios y derechos favorables a la situación jurídica de niños, niñas y adolescentes. En: Revista da AJURIS, Volumen 41, Número. 133, mayo 2014. ISSN 2358-2480 – B1. Disponible en World Wide Web: http://www.redalyc.org/html/2932/293244044005/index.html (Consultado 11/12/18). 67 LANDESTOY MENDEZ, P. L. (2015). La capacidad jurídica del menor de edad y el Dictamen No. 4/2014 de la Dirección de Notarías y Registros Civiles. En: Revista IUS, Volumen 9, Número. 36, julio-diciembre, ISSN: 1870-2147. Disponible en World Wide Web: http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-21472015000200119 (Consultado 11/12/18). http://www.redalyc.org/html/2932/293244044005/index.html http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-21472015000200119 Página | 21 La posibilidad de que menores de edad puedan contraer matrimonio data del Derecho romano, que permitía el matrimonio si podía probarse que los contrayentes tenían aptitud para la perpetuación de la especie a través de la reproducción.68 El legislador cubano estableció en el Código de Familia que un menor de edad puede contraer nupcias cumpliendo previamente ciertos requerimientos, sujetos a análisis en el venidero capítulo, entre ellos una autorización para formalizar matrimonio. La aludida autorización toma cuerpo en el tráfico jurídico a través de un documento público notarial, en el que se refleja la manifestación de voluntad de las personas que en un orden de prelación establece la ley. La emisión de la voluntad está encaminada a validar, por expresarse de algún modo, la decisión de un menor de edad de establecer una relación jurídica matrimonial. Una vez cumplido con este especial requerimiento puede prescindirse de la presencia del sujeto autorizante al momento de formalización del acto jurídico, ya que su consentimiento obtuvo un respaldo documental. También puede ser otorgada la autorización, si la persona competente acude al acto de formalización donde exterioriza su asentimiento ante el funcionario anuente o la autoridad facultada. En el Derecho patrio la formalización de matrimonio, por lo general, es autorizada por notario público o por el registrador del estado civil, pero se dan otras excepciones que serán exhibidas con posterioridad. Una de las consecuencias jurídicas que trae consigo el haber adquirido el estado conyugal de casados con minoría de edad es el ejercicio pleno de la capacidad para todos los venideros actos jurídicos por sí, sin limitación alguna. Por tanto, el matrimonio de un menor de edad incide significativamente en el ejercicio de su capacidad jurídica. Se hace notar que el matrimonio no convierte a esas personas en mayores de edad, como comúnmente se arguye, sino que modifica su estado civil en el sentido de otorgarles capacidad de ejercicio.69 VALDÉS DÍAZ pone en claro que «la adquisición de la plena capacidad de los menores que han contraído matrimonio en tales circunstancias no debe identificarse con la figura de la emancipación que recogía el anteriormente vigente Código Civil español, pues en aquella se imponían ciertas restricciones a esa capacidad, como por ejemplo, la prohibición de enajenar 68 VALDÉS DÍAZ, C. (2013). Comentarios al artículo 29 en PÉREZ GALLARDO, L.B. (Director) (2013), op., cit., pp. 483-484. 69 Ídem, p. 483. Página | 22 determinados bienes, mientras que en la actual regulación el menor casado posee idéntica capacidad a la de aquellos que han arribado a la mayoría de edad.»70 Oportuno se hace ventilar la emancipación puesto que es una institución que despliega su actuar en los menores de edad ya casi próximos a alcanzar la mayoría.  La emancipación. La emancipación71 «es una situación intermedia entre la minoría y mayoría de edad, su estatus de capacidad, se amplía y presenta sólo una serie de limitaciones para los actos más trascendentes en los que el menor podría sufrir algún perjuicio por su escasa edad.»72 Es causal de extinción de la patria potestad, pues el menor emancipado actúa como si fuese un mayor de edad, sólo que se le restringe su actuar para ciertos actos donde requiere de la complementación de sus padres o tutores. Por ejemplo, en el Código Civil español se considera como causa de extinción de la patria potestad según el artículo 169.73 En varias legislaciones, como el Código Civil de Cataluña y el de España, se establecen que la emancipación tiene lugar una vez que el menor tiene 16 años de edad y para ello se instauran varias formas de adquisición.74 Algunos ordenamientos jurídicos, como el argentino, el 70 VALDÉS DÍAZ, C. (coordinadora) (2005), op., cit., p. 264. 71 Esta institución, que reconoce sus orígenes en el Derecho Romano a través de la emancipatio y de la venia actatis, y en la legislación española desde el Fuero Juzgo en adelante, sustrae al menor de la patria potestad, confiriendo la capacidad con algunas limitaciones (…). RIVERA, J.C. (1994), op., cit., p. 431. 72 ARNAU MOYA, F. (2003), op., cit., p. 70. 73 Cfr. Código Civil de España. Se publicó en el Real Decreto de 24 de julio de 1889. Disponible en World Wide Web: https://www.boe.es/buscar/pdf/1889/BOE-A-1889-4763-consolidado.pdf (Consultado 23/03/19). Artículo 169, 2º inciso. La patria potestad se acaba: 2.° Por la emancipación. 74 Cfr. Código Civil de Cataluña, artículo 211-8. Formas de emancipación. 1-La emancipación puede tener lugar: a) Por consentimiento de quienes ejercen la potestad parental o la tutela. b) Por resolución judicial. Cfr. Código Civil español, artículo 314. La emancipación tiene lugar: • Por la mayor edad. • Por el matrimonio del menor. • Por concesión de los que ejerzan la patria potestad. • Por concesión judicial. El precepto 317 dispone que para que tenga lugar la emancipación por concesión de quienes ejerzan la patria potestad, se requiere que el menor tenga dieciséis años cumplidos y que la consienta. Esta emancipación se otorgará por escritura pública o por comparecencia ante el Juez encargado del Registro. El artículo 319 manifiesta que se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de dieciséis años que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de éstos. Los padres podrán revocar este consentimiento. Cfr. Código Civil español, artículos 317 y 319. https://www.boe.es/buscar/pdf/1889/BOE-A-1889-4763-consolidado.pdf Página | 23 colombiano y también el de la isla ibérica reconocen al matrimonio como una causal de emancipación ya que el menor cónyuge tiene mayor autonomía.75 Connotación diferente tiene el matrimonio en Cuba, no reconociendo el ordenamiento legal la emancipación propiamente dicha. Innegable es que el menor emancipado tiene mayor ejercicio de la capacidad que el menor de su misma edad que no lo está. La emancipación es irrevocable y una vez concedida el menor no ejerce plenamente su capacidad, pero su abanico de actuación independiente se hace más amplio. I.2.2.1 Diferencia entre representación legal, autorización y complementación La autorización, la representación y la complementación son tres instituciones civiles obtentoras de analogías, todas se aprecian cuando interviene un menor en el tráfico jurídico, pero son portadoras de detalles que las individualizan y evaden determinada confusión. En el mundo jurídico la mayoría de los actos que se celebran toman cuerpo o se formalizan a través de un documento público notarial, bien porque la ley lo exige o porque así lo requieran los sujetos que intervienen. Un menor de edad está impedido para efectuar un acto jurídico porque a razón de su edad no puede ejercer la capacidad jurídica para ello. La generalidad de los casos ante situaciones de esta naturaleza, es el representante legal quien comparece ante el funcionario público para suplir al menor y ejercer por este su capacidad. El representante legal es la persona que viene a suplantar al menor ejerciendo la capacidad jurídica en nombre de aquel. Por tanto, en las páginas que conforman el instrumento público notarial se reflejarán las generales y la firma del representante, así como el carácter en el que comparece y el juicio de capacidad emitido por el notario. La representación es la regla general, los padres o tutores representan al menor de edad en todos sus actos, resultando ser excepciones la autorización y la complementación, presentes sólo en situaciones específicas. 75 Cfr. Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina, artículo 27. La celebración del matrimonio del menor antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad. Cfr. Código Civil de Colombia. Disponible en World Wide Web: https://oas.org/dil/esp/Codigo_Civil_Colombia.pdf (Consultado 23/03/19), artículo 314 apartado segundo. La emancipación legal se efectúa: 2o. Por el matrimonio del hijo. Cfr. Código Civil español, artículo 314. Vid. Supra, nota al pie 74. https://oas.org/dil/esp/Codigo_Civil_Colombia.pdf Página | 24 El menor de dieciocho años de edad sí puede consumar un acto jurídico matrimonial frente al notario o al registrador del estado civil, compareciendo por sí en el mismo, pero requiriendo necesariamente de una autorización. Al redactar el notario la escritura pública de matrimonio o el registrador asentar en el registro constan las generales del menor, quien comparece y contrae nupcias. También se impregnan las generales de los sujetos facultados por ley para autorizar el acto y los elementos distintivos del documento autorizante. Las personas otorgantes de la licencia, como anteriormente se le denominaba a la autorización, no son representantes legales puesto que no actúan por cuenta ni en interés del menor, sino que son emisores de una voluntad determinante para la formalización de un matrimonio donde uno o ambos cónyuges son menores de edad. Se puede alegar que en este supuesto el o los autorizantes completan el ejercicio de la capacidad del menor, pero no los sustituyen en el acto. Existe otra categoría en materia familiar presente en los supuestos donde intervienen menores de edad, la complementación. Al respecto el notario cubano LANDESTOY MENDEZ refiere que «no constituye una forma de representación legal pues se concibe para casos en que las personas sometidas al régimen no necesitan alguien que ejercite sus derechos y se subrogue en su esfera jurídica, sino simplemente un medio de control de sus actos.»76 En este supuesto el menor de edad despliega su actuar per se, teniendo el protagonismo en sus decisiones debido al grado de madurez que afronta. Requiere sólo del auxilio de sus padres o tutores, que nos los representan en sus actos ni los autorizan, sino que los asisten complementando el ejercicio de su capacidad. El Código Civil de la Nación de Cataluña es vanguardia en este sentido, pues reconoce y regula la complementación para los menores emancipados.77 En relación, el legislador catalán dispuso que el menor requiere del complemento de la capacidad 76 LANDESTOY MENDEZ, P. L. (2015), op., cit. 77 Cfr. Código Civil de la Nación de Cataluña, artículo 211-7. Emancipación. 1. El menor emancipado actúa jurídicamente como si fuera mayor de edad, pero necesita el complemento de capacidad para los actos establecidos en el artículo 211-12. 2. La capacidad del menor emancipado se complementa con la asistencia del cónyuge o del conviviente mayor de edad en caso de matrimonio o de convivencia estable en pareja del emancipado, de los progenitores o, en su defecto, del curador. Página | 25 para realizar determinados actos y para aceptar el cargo de administrador de una sociedad.78 Entre los actos que requieren de la complementación se haya la enajenación de bienes inmuebles, establecimientos mercantiles, derechos de la propiedad intelectual, así como otros bienes de extraordinario valor. Lo cierto es que el complemento se otorga para actos específicos, detallando las circunstancias y características fundamentales, y tras su defecto, la acción llevada a cabo sería anulable. Es exiguo lo que se encuentra sobre esta institución en la doctrina y en la experiencia cubana, pues resulta inoperante para los profesionales del derecho, pese a subsumirse la complementación en la norma familiar patria. Someramente la práctica evidencia el empleo de esta institución en la exigencia de que al acto de reconocimiento de los hijos79 de padres menores de edad, acudan los progenitores de este último para que completen el ejercicio de su capacidad, los acompañen o asistan en el acto. Establece PERAL COLLADO80 que los elementos personales del reconocimiento son: el padre y la madre recognoscentes y el hijo reconocido. Irrefutable es que el reconocimiento constituye un acto personalísimo donde no tiene cabida la representación. Por tanto, resulta inadmisible que al acto de reconocimiento de un hijo acudan los abuelos del nacido en representación de sus menores padres. Pero la doctrina calando honradamente en los designios de la institución, ha 78 Cfr. Código Civil de la Nación de Cataluña, artículo 211-12. Actos que requieren complemento de la capacidad. 1-El menor emancipado necesita el complemento de capacidad para: a) Hacer los actos que se refiere en el artículo 236-27.1. b) Aceptar el cargo de administrador de una sociedad. Los menores no emancipados pueden realizar otros actos, pero no requieren de la complementación. Cfr. Código Civil de la Nación de Cataluña, artículo 211-5. Minoría de edad. El menor puede hacer por sí solo, según su edad y capacidad natural, los siguientes actos: a) Los relativos a los derechos de la personalidad, salvo que las leyes que lo regulen establezcan otra cosa. b) Los relativos a los bienes y servicios propios de su edad, de acuerdo con los usos sociales. c) Los demás actos que la ley le permita. 79 El Reconocimiento es un acto jurídico unilateral y voluntario en el que se manifiesta la declaración de voluntad de cada uno de los padres dirigida a reconocer la relación jurídica entre progenitor-hijo. Para CASTÁN TOBEÑAS es un negocio jurídico unilateral de derecho de familia por el que se atribuye a una persona el estatus filii, y que es fruto de una limitada autonomía de la voluntad. CASTÁN TOBEÑAS, J., cit. pos. RODRÍGUEZ CORRÍA, R. (2008), op., cit. 80 Vid. PERAL COLLADO, D. A. (1978). Derecho de Familia. Primera edición, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, La Habana, p. 118. Página | 26 formulado el principio general por cuya virtud no puede exigirse al autor del mismo más condición de capacidad que la necesaria para saber lo que ha hecho.81 Los menores por su edad no sufren otro límite que el que imponen dos exigencias que por sí son distintas del requisito de la capacidad para el acto del reconocimiento: que el sujeto en el momento del reconocimiento ha de tener condiciones psíquicas suficientes (discernimiento, libertad) para realizar un acto, el reconocimiento, que es por esencia una decisión de la voluntad; y que el sujeto, en el momento de la generación, ha de estar en condiciones para poder procrear.82 En conclusión, pues, no existe en principio incapacidad absoluta para el menor, quien podrá reconocer siempre que reúna en su persona los debidos presupuestos de inteligencia y madurez sexual que puedan acreditarle como padre del reconocido y se deduzca de su acto de voluntad, que ha obrado con conocimiento de causa.83 La normativa cubana nada pronuncia respecto a la capacidad requerida para el reconocimiento de un hijo. La práctica cubana ofrece como solución ante este vacío legislativo, que el menor acuda de conjunto con sus padres al acto de reconocimiento. Los padres asistirán y complementarán el ejercicio de la capacidad de su menor hijo, desechándose todo vestigio de representación. Apropiadamente precisa PÉREZ GALLARDO que «(…) en un país como Cuba en que por su idiosincrasia y sus costumbres tropicales no es nada excepcional que nazca un niño de padres menores de edad (lamentablemente todavía acontece), el Derecho debiera potenciar la regulación de una capacidad progresiva que habilite v.gr., a quien ha procreado un hijo a reconocerle, por supuesto en los márgenes de permisibilidad, que fuera aconsejable se asimilara a la edad excepcional para constituir matrimonio según el artículo 3 del Código de Familia.»84 La ley civil adoptó un criterio objetivo al señalar una edad fija, donde se estipula que la persona ha alcanzado la plena madurez y capacidad para entender y comprender el alcance de las acciones jurídicamente relevantes, obviando la posibilidad de 81 Ibídem. 82 RODRÍGUEZ CORRÍA, R. (2008), op., cit. 83 PERAL COLLADO, D. A. (1978), op., cit., p. 119. 84 PÉREZ GALLARDO, L.B. (2011). Luces y sombras en torno a la regulación jurídica de la filiación en Cuba. Memorias de la VI Conferencia de Derecho de Familia, Versión digital, p. 23. Página | 27 valorar si existe capacidad natural con anterioridad. Si un notario hoy autoriza una escritura pública donde uno de los comparecientes sea menor de edad, y acuda sin la representación de sus padres o tutores, el acto jurídico carecerá de eficacia jurídica. La apreciación adecuada del rol que puede tener un menor de edad próximo a alcanzar los 18 años de vida que entiende, conoce y comprende las consecuencias jurídicas de los actos que precisa efectuar, conlleva, además de un razonamiento lógico por los operadores del derecho, un actuar ajustado a la realidad cubana. Esta idea constituye la espina dorsal del presente trabajo, por ello se centrará su atención en el posterior capítulo en búsqueda de sufragar las carencias del ejercicio de la capacidad de los menores de edad en Cuba. Para adecuar la ley cubana a la realidad social se requiere también hacer un análisis de cómo se comporta similar situación a nivel internacional. Visualizar el tratamiento que reciben los menores de edad en las más avanzadas legislaciones extranjeras contribuye a adaptar a la ley patria las más modernas concepciones. I.2.2.2 Los menores de edad en el Derecho Internacional y foráneo En sede de Derecho Internacional es notoria en todo el orbe la Convención sobre los Derechos del Niño85. Constituye el instrumento jurídico internacional que mayor impacto ha tenido en el mundo alusivo al menor de edad. Por primera vez en la historia se considera a los niños como sujetos de derecho, dotados de inviolables prerrogativas para la protección de la infancia y los derechos del niño. Reconoce específicamente que los niños son sujetos titulares de los mismos derechos que un adulto, estableciendo, asimismo, el goce y ejercicio en cabeza de ellos de todos los derechos, tanto de los civiles y políticos, como de los económicos, sociales y 85 La Convención sobre los Derechos del Niño tuvo su antecedente en la Declaración de Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en el año 1959. Esta declaración no ha sido firmada por la mayoría de los países y los principios que refrendan sólo tienen carácter indicativo. Se hacía necesario la elaboración de un instrumento jurídico internacional que exigiera el obligatorio respeto de los Estados. El 20 de noviembre del año 1989 se aprobó por la Asamblea General de Naciones Unidas la referida Convención. Este es un tratado internacional que entró en vigor en septiembre de 1990. Al ser una convención y no una declaración, resulta de obligatorio cumplimiento para los países firmantes de la misma. Cuba es signataria y parte de la convención desde el año 1991. Actualmente cuenta con la ratificación de 190 Estados, solamente los Estados Unidos y Somalia son los países firmantes del tratado que no lo han ratificado. Página | 28 culturales.86 Resulta novedosa la referencia que en su primer artículo hace en cuanto a que niño es todo ser humano menor de 18 años de edad.87 No había existido, con anterioridad, ningún instrumento internacional que determinara un período exacto de inicio y culminación de la infancia. Todos los principios y derechos que se les reservan a los menores son de acatamiento obligatorio por parte de los Estados que ratifican el convenio. El tratado enarbola principios rectores, específicamente el precepto 12 refiere que el Estado debe garantizarle al niño que exprese su opinión libremente, así como que se tenga en cuenta su criterio en función de su edad y grado de madurez.88 Cabe notar que el convenio internacional busca una mayor participación de los menores de edad en los asuntos que le son importantes, en decisiones que inciden en su vida, atendiendo claramente al grado de discernimiento y la edad que posean. De igual forma el artículo 5 del mismo cuerpo legal reconoce las responsabilidades que le deben ser respetadas a los padres, tutores encaminadas a la dirección y orientación conveniente según el desarrollo de las facultades del niño.89 La Convención denota el interés de reconocer de manera global el acrecentamiento de las facultades de los que aún no han arribado a la adultez. El apartado segundo del precepto 14, referente a la libertad de pensamiento, conciencia y religión, es parte del hilo conductor de las ideas que anteriormente se expusieron. Resalta el 86 VIOLA, S. (2012). Autonomía progresiva de los niños, niñas y adolescentes en el Código Civil: una deuda pendiente. En: Revista electrónica Cuestión de Derechos, número 3, segundo semestre, 2012, ISSN 1853-6565. Disponible en Word Wide Web: http://www.psi.uba.ar/academica/carrerasdegrado/psicologia/sitios_catedras/electivas/816_rol_psicolo go/material/unidad2/obligatoria/autonomia_progresiva_ni%F1os_new.pdf (Consultado 11/12/19). 87 Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño. (1989). Disponible en World Wide Web: http://www.un.org/es/events/childrenday/pdf/derechos.pdf (Consultado 23/03/19), artículo 1. Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. 88 Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 12.1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 89 Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 5. Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención. http://www.psi.uba.ar/academica/carrerasdegrado/psicologia/sitios_catedras/electivas/816_rol_psicologo/material/unidad2/obligatoria/autonomia_progresiva_ni%F1os_new.pdf http://www.psi.uba.ar/academica/carrerasdegrado/psicologia/sitios_catedras/electivas/816_rol_psicologo/material/unidad2/obligatoria/autonomia_progresiva_ni%F1os_new.pdf http://www.un.org/es/events/childrenday/pdf/derechos.pdf Página | 29 artículo que deberán ser respetados por los Estados los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al menor de edad en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades.90 Dable resulta el pensar de MONTEJO RIVERO cuando reveló que la Convención sobre los Derechos del Niño representa «un giro copernicano en el tratamiento clásico de la capacidad que permite valorar a los individuos bajo un prisma más justo, sobre la base del principio de igualdad y no discriminación.»91 Luego de promulgado este instrumento jurídico internacional de relevante impacto, los Estados partes hicieron eco de sus principios y disposiciones respecto al ser más pequeño de la sociedad. Para ello se desató una transformación legislativa en búsqueda de direccionar la visión del tratado en la realidad de cada nación. En el continente americano Argentina fue uno de los primeros países en ratificar la Convención, en el año 1990. En el año 2014 se promulgó según decreto 1795 el Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina, aprobado por la Ley 26.994, el cual introdujo en la nación suramericana la capacidad progresiva del menor, fundamentado en la permisibilidad de realizar ciertos actos por sí solos. El artículo 26 del cuerpo legal que se cita, dispone que el adolescente que cuenta con la edad y el grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le permite el ordenamiento jurídico. En otro párrafo dentro del mismo precepto se presupone que el adolescente entre 13 y 16 años de edad tiene la aptitud para decidir por sí respecto a aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometan su salud ni su integridad física.92 KEMELMAJER DE CARLUCCI en colaboración con otras 90 Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 14.2. Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades. 91 MONTEJO RIVERO, JM. (2014), op., cit. 92 Cfr. Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina artículo 26. Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de los representantes legales. No obstante, la que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, pueden intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona. Página | 30 autoras93, enunciaron ciertas reglas para considerar los actos que son nocivos para el adolescente y que requieren obligatoriamente del consentimiento de sus padres y los actos que no los son. El Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo 117 prevé que, en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial el tutor debe representar legalmente a su pupilo, sin perjuicio de su actuación personal en ejercicio de su derecho a ser oído y el progresivo reconocimiento de su capacidad otorgado por la ley o autorizado por el juez.94 Con posterioridad en el precepto 639, el legislador estableció los principios generales por los que se rige la responsabilidad parental, que esta no es más que el conjunto de derechos y deberes de los que ejercen la patria potestad.95 Uno de estos principios es tener en cuenta la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo, considerándose que a mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos.96 La nación latinoamericana Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto a aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolecente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propi cuerpo. 93 Vid. KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. et al. (s/f). El principio de autonomía progresiva en el Código Civil y Comercial. Algunas reglas para su aplicación. Disponible en Word Wide Web: http://www.saij.gob.ar/aida-kemelmajer-carlucci-principio-autonomia-progresiva-codigo-civil-comercial- algunas-reglas-para-su-aplicacion-dacf150461-2015-08-18/123456789-0abc-defg1640-51fcanirtcod (Consultado 11/03/2019). 94 Cfr. Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina artículo 117. Ejercicio. Quien ejerce la tutela es representante legal del niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial, sin perjuicio de su actuación personal en ejercicio de su derecho a ser oído y el progresivo reconocimiento de su capacidad otorgado por la ley o autorizado por un juez. 95 Cfr. Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina artículo 638. Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado. 96 Cfr. Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina artículo 639. Principios generales. Enumeración. La responsabilidad parental se rige por los siguientes principios: a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez. http://www.saij.gob.ar/aida-kemelmajer-carlucci-principio-autonomia-progresiva-codigo-civil-comercial-algunas-reglas-para-su-aplicacion-dacf150461-2015-08-18/123456789-0abc-defg1640-51fcanirtcod http://www.saij.gob.ar/aida-kemelmajer-carlucci-principio-autonomia-progresiva-codigo-civil-comercial-algunas-reglas-para-su-aplicacion-dacf150461-2015-08-18/123456789-0abc-defg1640-51fcanirtcod Página | 31 no hizo demorar más la admisión de la autonomía progresiva y la posibilidad de valorar la capacidad natural del menor de conjunto con su edad en el ejercicio de su capacidad, constituyéndose vanguardia en el continente americano. Provechoso resulta que se evidencie cómo se regula la capacidad de los menores en el Código Civil español, puesto que los cimientos legales de la isla cubana provienen de la nación ibérica. Este cuerpo legal regula que el menor emancipado, tras los 16 años cumplidos y bajo ciertas condiciones, puede regir y administrar los bienes como si fuese un mayor de edad, alcanzándose la plena capacidad a los 18 años cumplidos.97 Sólo se le limita a efectuar ciertos actos tales como, la prohibición de gravar, por ejemplo, o enajenar bienes inmuebles o tomar dinero a préstamo.98 Pese a que nada pronuncia respeto a la capacidad natural, sí se reconocen las aptitudes y el grado de madurez que tiene un adolescente menor emancipado. El Código insigne que contempla específicamente la capacidad natural, en su Libro Segundo, como criterio para la atribución del ejercicio de la capacidad es el de Cataluña. En el artículo 211-3 el legislador en el primer apartado dejó por sentado que el ejercicio de la capacidad de la persona se fundamenta en su capacidad natural.99 El propio precepto establece que la plena capacidad se alcanza tras la mayoría de edad, a los 18 años cumplidos, y que las limitaciones a la capacidad de obra deben ser interpretadas de modo restrictivo atendiendo siempre a la capacidad 97 Cfr. Código Civil español, artículos 315 y 322. Artículo 315. La mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos. Para el cómputo de los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento. Artículo 322. El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código. 98 Cfr. Código Civil español, artículo 323. La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor; pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador. El menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio. Lo dispuesto en este artículo es aplicable también al menor que hubiere obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad. 99 Cfr. Código Civil de Cataluña, artículo 211-3, apartado 1,2 y 3. Capacidad de obrar. 1. La capacidad de obrar de la persona se fundamenta en su capacidad natural, de acuerdo con lo establecido en el presente código. 2. La plena capacidad de obrar se alcanza con la mayoría de edad. 3. Las limitaciones a la capacidad de obra deben interpretarse de forma restrictiva, atendiendo a la capacidad natural. Página | 32 natural.100 El artículo 211-5 enmarca los actos que pueden realizar los menores de edad por sí solos según su edad y su capacidad natural.101 Otro elemento significativo en la legislación civil de Cataluña es la admisión e implementación de la complementación como anteriormente se aludía. En lo que a instituciones jurídicas se refiere, este Código es ejemplo de modernidad y actualidad pues contempla la capacidad natural, la complementación, así como concepciones como potestad parental. I.3 La ineficacia de los actos jurídicos de los menores de edad En epígrafes precedentes se exponía que ejercer plenamente la capacidad ofrece la posibilidad de efectuar actos jurídicos eficaces. Si un menor de edad, sujeto de derecho con el ejercicio de la capacidad jurídica limitado, realiza un acto jurídico sin la debida representación o autorización de representante legal, dicho acto será ineficaz. Cuando se hace referencia a la ineficacia, el prefijo in indica la no eficacia, por lo que se pudiese alegar, grosso modo, que resulta la no producción de consecuencias jurídicas. La ineficacia es «aquella situación o causa que agrede el acto jurídico y le priva de producir los efectos o consecuencias previstas por los sujetos que lo realizan para su consolidación y consumación.»102 Sí se van a producir las consecuencias que la ley reviste para un acto declarado ineficaz, de ahí que sería desacertado afirmar que no se ocasiona nullus efecto jurídico en sentido general. Doctrinalmente se manejan clasificaciones en torno a la ineficacia. El civilista CASTÁN TOBEÑAS103 por ejemplo, hace referencia a la ineficacia por disconformidad de la ley o legal y a la ineficacia voluntaria, que esta última está determinada, como bien indica el adjetivo, por la voluntad de las partes. Certifican autores como CLEMENTE DÍAZ, que la ineficacia legal es «la que se produzca por causas explícitamente determinadas 100 Cfr. Código Civil de Cataluña, artículo 211-4, primer apartado. Mayoría de edad. 1. La mayoría de edad se alcanza a los dieciocho años. 101 Vid. supra, nota al pie 78. 102 VALDÉS DÍAZ, C. (coordinadora) (2005). op., cit., p. 261. 103 CASTÁN TOBEÑAS, J., cit. pos. CLEMENTE DÍAZ, T. (1984) Derecho Civil Parte General. Tomo II (Segunda parte). Editorial ENPES. La Habana, p. 737. Página | 33 por la ley.»104 A razón se exterioriza que en caso que se formalice un acto jurídico donde intervenga un menor de edad sin cumplir con lo que legalmente se establece, estaríamos en presencia de una ineficacia legal. Este tipo de ineficacia se segrega en tres supuestos conocidos jurídicamente como nulidad, anulabilidad y rescisión.105 El acto que efectúe el menor de edad, será declarado nulo de pleno derecho por carecer de la capacidad jurídica para ello, así lo establece el artículo 67 inciso b) de la ley sustantiva civil cubana. Este precepto es el portador de las causales que legislador pr